裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第1085號刑事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1085號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭哲霖指定辯護人公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第470號中華民國103年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第13022號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告郭哲霖明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定公告列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國101年
6月8日下午7時59分許，由 吳孟澤 持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定以新臺幣（下同）1,000元購買愷他命3公克，並在高雄市○○區○○路○○○號被告住處樓下完成交易，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。
貳、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。又施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果，即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上1681號判決參照）。又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，始屬已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院98年度台上字第2248號判決參照）。公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以證人吳孟澤之證述、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告暨尿液採集編號對照表、上開行動電話通聯紀錄及GOOGLE網頁地圖為其主要論據。被告郭哲霖經傳未於審判期日到庭，惟於本院準備程序中，固不否認於上開時、地與證人吳孟澤通話，然堅決否認有何販賣第三級毒品予吳孟澤犯行，並辯稱：伊當天在電話中與吳孟澤沒有提到買賣愷他命的事情，印象中是在聊女生的事等語。
參、經查：
一、本件證人吳孟澤固於警詢、偵訊證稱：伊有向郭哲霖購買過愷他命約10次，最後一次係於101年6月8日晚間7時許，在他住處樓下以1,000元購買愷他命約3公克，伊後來於同年9月6日左右是最後一次施用愷他命，而愷他命是之前向郭哲霖購買剩下來的云云（警一卷第23-26頁、偵二卷第44-45頁），惟於原審審理時，則證述：伊曾向郭哲霖買過1小 包愷 他命約1,000元，但不確定101年6月8日那一次有沒有買，因那時候精神狀況不好，所以記得不是很清楚，只有6、7成把握等語（見原審卷第74-82頁），是證人吳孟澤上開之證述，前後已有不一，是否與事實相符，已非無疑。
二、又以毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般於尿液中可檢出愷他命之最大時限，約為2至4天等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7月23日管檢字第0000000000號函釋在案。而本件證人吳孟澤係【於101年9月20日】經警採尿呈愷他命陽性反應，固有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告暨尿液採集編號對照表在卷可查（警一卷第62-63頁），然此與證人吳孟澤於上開警、偵所述：伊係於101年6月8日向郭哲霖購入後，直至【101年年9月6日】始施用所買來剩下愷他命乙節，兩者時間相距甚久，依前揭行政院衛生署藥物食品檢驗局函文說明，吳孟澤警、偵訊所述其最後1次施用之愷他命係來自被告等情，已顯有齟齬而有瑕疵。按一般於尿液中可檢出愷他命之最大時限，既約僅為2至4天，而吳孟澤於101年9月6日所施用之愷他命，則於101年9月20日所採集之尿液，卻仍可檢出愷他命陽性反應，足見吳孟澤上開之101年9月20日所採集之尿液檢驗報告，尚不足以作為本件被告於101年6月8日涉有販賣愷他命予吳孟澤之依據。
三、公訴意旨雖又以被告郭哲霖於101年6月8日19時59分所持用之門號0000000000號與吳孟澤持用之門號0000000000號行動電話之2通行動電話通聯紀錄，及GOOGLE網頁地圖，作為證人吳孟澤警、偵訊中佐證向被告郭哲霖購買愷他命之依據。惟上開通聯紀錄GOOGLE網頁地圖，僅能證明證人吳孟澤曾於101年6月8日晚間，在被告住處附近與被告通話之事實，而公訴人並未能舉證當晚雙方通話之內容為何？亦未能舉證證明被告與吳孟澤2人在電話中有何足以辨明其2人聯絡之事項，與吳孟澤於警、偵訊所述與被告交易愷他命有何關連性，故依前揭最高法院判決說明，尚難僅以被告與吳孟澤2人當晚兩次之通聯紀錄及GOOGLE網頁地圖，作為證人吳孟澤於警、偵之所述向被告購買愷他命之補強證據。 況衡 以一般人彼此間通聯、見面之理由良多，苟無其他積極佐證，自難僅憑通聯紀錄及網頁地圖，作為被告於上開時、地販賣愷他命予吳孟澤之依據。又縱令被告於原審辯稱：伊與吳孟澤於101年6月8日當晚通話內容是在聊女生的事，包括她有無男友、生日等情形等情，非屬實在，然此屬消極之證據，尚不足以作為證明被告涉有本件販賣愷他命之依據。
四、又警方固於101年6月22日在被告住處扣得愷他命17包等物，惟被告所持有第三級毒品愷他命部分，業經原審法院已於102年6月27日、102年審易字第1424號以持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，判處被告有期徒刑6月確定在案，此有卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、原審法院102年度審易字第1424號判決書等在卷可稽（警一卷第70-81頁、原審卷第66-67頁），而上開扣案愷他命，亦經原審法院認定係被告【於101年6月16日下午3時許】始購入，則核與本件被告被訴【於101年6月8日】販賣愷他命予吳孟澤，兩者時間上先後亦不相符，自無可能憑此扣得愷他命17包，作為認定被告於101年6月8日販賣愷他命予吳孟澤之依據。故檢察官上訴意旨以：被告於101年6月22日因另案購入而持有MDMA共115顆、愷他命共17包等，足見顯非僅供己平日施用之大量毒品，應可推論被告於101年6月22日之前，即於101年6月8日已有從事販賣愷他命予吳孟澤云云，則尚乏依據。
五、綜上所述，本件證人吳孟澤於警、偵訊與原審之證述，前後供述既有不一，而有瑕疵，復無其他足以作為本件被告涉販賣愷他命予吳孟澤之補強證據可資佐證。此外，復查無其他證據足證被告涉有本件販賣第三級毒品犯行，揆諸前述說明，其犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
肆、原審因而以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
伍、又被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告郭哲霖經本院合法傳喚應於104年1月15日上午9時30分到庭，並已於103年12月18日收受該日之審判期日傳票，此有本院送達證書可按（見本院卷第48頁），業經合法傳喚，惟被告仍無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國104年1月29日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官蕭權閔法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國104年1月29日
書記官唐奇燕