裁判字號：臺灣高等法院104年原上訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國104年04月15日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決104年度原上訴字第4號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告江文治指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣新竹地方法院103年度原訴字第15號，中華民國103年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第9011、10281號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江文治因積欠債務，無力償還，需款孔急，而起意下手強盜金融機構之財物，並預先準備黑色玩具手槍1枝（未扣案，是否為可發射子彈具有殺傷力之槍枝或含金屬材質，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬具有危險性之兇器不明，以下簡稱系爭手槍）供作恫嚇、壓制被害人之強盜工具，惟因其擔心一人無法成事，即於民國95年12月1日上午10時許，至新竹市香山區某工寮處，邀約其胞兄 江文彬 下手強盜金融機構之財物，並亮出系爭手槍予江文彬觀看，二人商議後，決意一同至位於新竹縣○○鄉○○村○○路○○號之新竹縣芎林鄉農會石潭辦事處（下稱芎林農會石潭辦事處）行搶，謀議既定，二人乃共同基於為自己不法所有之強盜犯意聯絡，於95年12月1日中午12時許，由江文治攜帶系爭手槍，先駕駛其等父親 江金春 （已歿）名下之自用小貨車，搭載江文彬及車牌號碼000-000號之重型機車1部至新竹縣竹林大橋旁堤防處，二人旋將該機車卸下，並由江文彬以不詳工具拆除該機車之車牌，江文治、江文彬即各自穿戴好預先準備之全罩式安全帽、頭套及手套等遮蔽物，完裝後，江文彬旋於同日中午12時36分，駕駛上開000-000（起訴書誤載為00-000）號機車搭載江文治前往芎林農會石潭辦事處附近勘察地形，經騎車沿芎林農會石潭辦事處前之道路往返察看地形及尋找逃亡路線後，二人原意準備入內行搶，惟因適逢員警巡邏經過芎林農會石潭辦事處，江文彬看見之後，慮及自己另案在通緝中，即反悔不欲繼續，二人因此發生口角爭執，江文彬並將穿戴之手套等物棄於芎林農會石潭辦事處附近，江文治為免引人注意即暫時作罷，與江文彬再度騎乘上開機車返回竹林大橋旁堤防處而未著手（江文彬所涉預備強盜部份，臺灣新竹地方法院已另行審結）。後江文治見江文彬已無意再下手行搶，即於同日下午12時48分，獨自承前強盜之犯意，駕駛上開000-000號機車返回芎林農會石潭辦事處，經再度勘察地形及客戶進出情形後，於同日下午1時9分，趁隙進入芎林農會石潭辦事處內，並自口袋取出系爭手槍瞄準櫃員 彭愛玉 、 何美園 、 曾素玲 等人，對 渠等 恫以：把錢拿出來，不然就開槍等語，並作勢欲射擊，以此脅迫之手段，至使渠等不能抗拒，擔任出納之何美園乃自抽屜內取出新台幣（下同）8萬元現金交予江文治。江文治得手後，旋駕駛上開000-000號機車逃逸無蹤。嗣員警於芎林農會石潭辦事處附近，扣得江文彬棄置之上述手套1雙，復於103年7月28日將於他案所採集江文彬唾液，送內政部警政署刑事警察局鑑定DNA型別，鑑定結果江文彬唾液之DNA型別與上開扣案手套內所採集之DNA型別相同，始循線查獲江文彬、江文治2人，並知悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，對於本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院審理程序中，均未爭執其證據能力，復審酌上開證據作成時之情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，故認均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，當有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告江文治對於上開犯罪事實迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均認罪坦承不諱（見103年度偵字第9011號卷二第7至17頁、第55至60頁、第91至94頁；103年度聲羈字第194號卷第5頁背面至7頁；原審卷第13至16頁、第59頁、第75至83頁背面；本院卷第34頁背面），並與共犯江文彬於警詢、偵查及原審時之供述合致（見103年度偵字第9011號卷一第5至16頁、第75至77頁、第83至87頁；103年度聲羈字第193號卷第5頁背面至9頁；原審卷第22至24頁、第31至36頁），亦與證人即芎林農會石潭辦事處主任彭愛玉、出納何美園於警詢及偵查中之證述相符（見103年度偵字第9011號卷二第18至20頁、第82至86頁），復有新竹縣警察局鑑識課95年12月1日勘察採證同意書及證物清單1份（見95年度他字第2455號卷第15至17頁）、內政部警政署刑事警察局103年8月27日刑生字第0000000000號鑑定書1份（見103年度他字第1463號卷第159至159-1頁）、新竹縣政府警察局橫山分局「芎林農會石潭辦事處強盜案」現場相關位置圖暨監視器畫面解說圖1份（見103年度偵字第9011號卷一第32至61頁）、車牌號碼000-000號機車之車籍資料1紙（見103年度偵字第9011號卷一第62頁）、案發現場監視器翻拍照片及追踪機車之照片影本共12張（見103年度偵字第9011號卷一第129至134頁）、95年12月1日採證芎林石潭農會搶案生物檢體證物採驗紀錄表1份（見103年度他字第1463號卷第7至9頁）等證據資料附卷可稽，且有棉質手套1雙扣案可佐，是認被告上開自白，應與事實相符。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，自應依法予以論科。
二、論罪科刑㈠按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂
直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度台上字第7041號判決參照）。次按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院22年上字第
317號判例參照）。另按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實無抗拒行為或抵抗無效，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院103年度台上字第1599號判決參照）。末以被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之。查，證人彭愛玉於偵查結證稱：案發當天，我、何美園、曾素玲坐在櫃檯內，忽然一名頭戴全罩式安全帽、身穿深色衣服的男子跑到櫃檯前，拿出一把槍指著櫃檯，同時說搶錢，我有偷偷用腳去按安裝在底下的警鈴，可是面對歹徒還是很怕，農會有教導我們安全最重要，所以我以眼神示意何美園將抽屜的現款拿出來交給搶匪；搶匪有說如不給錢就要開槍，我很害怕，我擔心搶匪真的開槍，當時現場只有我跟2名女生，我們根本不敢反抗搶匪等語（見103年度偵字第9011號卷二第83至84頁）；證人何美園於偵查結證稱：因為歹徒持槍指著我，還對我說如不給錢，就要開槍，我當時因為害怕，所以只好照作，我不敢抵抗搶匪，因為歹徒有槍，所以我只好把散裝的現金都給搶匪等語（見103年度偵字第9011號卷二第85頁），佐以被告自承，在進入案發現場時，有持系爭手槍指向芎林石潭農會行員，並大聲喝令：把錢拿出來，要不然開槍等語，並作勢欲射擊（見103年度偵字第9011號卷二第58頁；103年度聲羈字第194號第5頁背面），足認被告雖未對在場之人施加暴力行為，然被告手持系爭手槍之脅迫手段，衡情於客觀上實屬使人感受生命、身體遭受重大危害之舉動，且從被害人彭愛玉、何美園證稱當時因害怕而不敢抵抗，最後由何美園自抽屜取出8萬元交予被告之反應以觀，益徵被告所為，已造成被害人之意思自由遭受壓制而達不能抗拒之程度甚明，是被告所為已使被害人之意思自由，達到至使不能抗拒之程度，應可認定。至系爭手槍未扣案，且無從依憑被告及證人之供述，得知系爭手槍之材質、功能、形狀為何，本院尚無從判斷系爭手槍是否對人之生命、身體、安全構成威脅，自難謂該當刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之兇器，附此敘明。
㈡是核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。另按預備
行為與未遂犯之區別，以已未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言（最高法院21年非字第97號判例參照），則被告與共犯江文彬謀議強盜取財，並至芎林農會石潭辦事處前之道路勘查地形及逃亡路線，於其後在尚未進入芎林農會石潭辦事處著手實施強暴手段前，即因適逢警察巡邏經過該處，共犯江文彬即反悔不欲實施強盜行為，被告因而與共犯江文彬騎乘機車離開上址返回竹林大橋堤防邊，是被告此部分所為未達開始實行犯罪構成事實之階段，僅有著手實行以前之準備行動，自應僅成立強盜預備犯。又按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為，不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照）。從而，被告所犯刑法第328條第5項之預備強盜罪，應被嗣後所犯之刑法第328條第1項強盜罪所吸收，僅論以嗣後所犯之強盜罪，而不另行論預備強盜罪。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。況本件強盜罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，刑度不可謂不重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告自陳在案發前為照顧罹患 帕金森氏症 之父親，辭去工作至醫院照顧父親等情，業經被告之姊 江文瓊 於偵查中結證稱：我父親是95年10月16日過世，過世前7、8年，醫師診斷出我父親是帕金森氏症患者，初期是我跟 江文玲 照顧我父親，後來我跟江文玲生產需要照顧小孩，不方便照顧我父親，我母親就叫江文治先不要工作在醫院照顧我父親，直到我父親過世，我父親有農民保險，醫療費用會少一點，加上有老人津貼，我母親也有補貼一點，可是後期因為江文治沒有工作，所以醫藥費就變得比較困難等語明確（見103年度偵字第9011號卷二第78至79頁），是被告為照顧患病之父親，辭去砂石車司機之工作後頓失經濟來源，除需負擔父親部分醫藥費外，其先前購物所積欠之卡債也無力清償，因而轉向當鋪及地下錢莊借款，而後在遭地下錢莊催討債務的壓力下，一時思慮欠周鑄下大錯，其犯罪動機並非不可原諒。再觀諸被告在強盜現場，於被害人何美園自抽屜拿出現金8萬元交付後，即自行離去，未再對現場之人有任何激烈之暴力行為，其犯罪手段相對平和，且在本案羈押審理期間，亦透過家人籌錢償還芎林農會石潭辦事處，經被害人彭愛玉於原審表示，芎林農會石潭辦事處的態度是願意原諒被告等情，亦有收據1紙及原審筆錄附卷可參（見原審卷第81頁背面至82頁、第88頁），足認被告犯後已深切悔悟，且本性非惡，非屬不可教化，是依被告客觀犯行及主觀惡性考量本件犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處法定最低度刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
三、原審適用刑法第328條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第3項，審酌被告不思循正當方式，以己力獲取財物，反貪圖不法財物，並邀約其胞兄江文彬，共同謀議強盜犯行，其後更獨自進入芎林農會石潭辦事處強盜財物，已危及該辦事處櫃員之人身安全及侵害該辦事處之財產權益，更造成被害人心理負面陰影，破壞社會治安，是其所為自應受有相當程度之刑事非難。惟念被告犯下本案時尚無前科，素行尚稱良好，犯後始終坦承犯行，且已償還芎林農會石潭辦事處強盜之8萬元，獲得被害人及芎林農會石潭辦事處之諒解，足認犯後態度良好，且考量被告係為照顧罹病之父親而辭去工作，導致無法償還積欠地下錢莊借款，在地下錢莊的壓力才鋌而走險之犯罪動機，對被害人即該辦事處之櫃員所實施之脅迫行為，尚未造成被害人身體之傷害，取得現金8萬元後即行離去，未再對被害人另為施暴行為，亦足認其手段尚知節制，良心未泯，惡性尚非重大。兼衡被告為原住民乃經濟上弱者，台南南英工商肄業之智識程度、未婚，目前以砂石車司機為業，需扶養母親之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年，並說明本件扣案之棉質手套1雙，係被告與共犯江文彬預備強盜案件所用之物，且屬共犯江文彬所有，業據共犯江文彬供承在卷（見103年度聲羈字第193卷第6頁正背面；103年度偵字第9011號卷第8頁），基於共犯責任共同原則，併依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，宣告沒收，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。至被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟其所犯為刑法第328條第1項之強盜罪，且宣告刑逾有期徒刑1年6月之刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條規定不予減刑，附此敘明。
四、檢察官上訴意旨略以：原判決係以被告坦承犯行、家境清寒、犯罪過程未造成他人傷亡、事後與被害人達成和解等原本應作為法定刑內得否從輕量刑之審酌要件，作為減刑事由，適用法律已屬不當。再者，被告實行強盜行為時，若確有致他人傷亡，當另論以強盜殺人或作為加重其刑之事由，方為妥適，豈可因被告強盜行為未致他人傷亡，而認被告有值得同情之處？且被告固然經濟狀況非佳，然當今社會經濟狀況不佳者非僅被告，被告不尋正當社會福利救助管道，卻以強盜方式意圖謀求不法利益，實難想像有何特別值得同情之處？況被告自承強盜所得金錢，有部份是償還上網購物所積欠之卡債，非全數用於負擔父親醫藥費，更足證被告為此強盜行為實有滿足一己私欲之目的。另外，本案共犯江文彬，強盜行為僅及於預備階段即自行停止，完全未對他人或社會大眾造成任何危害，卻因刑法對於強盜取財此嚴重破壞秩序及社會安寧之行為採取零容忍政策，仍受刑罰制裁，相較被告而言，當有更值同情之情狀，然原審既未認共犯江文彬之預備強盜行為有刑法第59條之適用餘地，卻認被告之強盜行為有刑法第59條之適用，在量刑上之判斷即難令人信服云云。
然按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年第6次刑事庭會議決議參照）。經查，揆諸前揭決議，適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，檢察官上訴意旨指摘原審將法定刑內得否從輕量刑之審酌要件，作為減刑事由審酌，已難謂有當。再者，是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，而原判決已詳予敘明，考量被告之犯案動機、犯罪手段、犯罪所造成之危害、犯後態度及被告身為經濟上弱勢等情狀，認為宣告法定最低度刑，仍屬過重，因而酌減其刑，此乃事實審法院裁量權之適法行使，亦難謂有何違法之處。另外，共犯江文彬所犯之預備強盜罪，刑度為1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金，相較被告所犯之強盜罪，刑度為5年以上有期徒刑，兩者刑責迥異，自不能任意攀引附比而指摘原審量刑有所違失。綜上，檢察官上訴意旨仍執前開陳詞，指摘原判決適用刑法第59條有所不當，尚難認為有理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國104年4月15日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官黃惠敏法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國104年4月15日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。