臺灣高等法院104年度上易字第389號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院104年上易字第389號刑事判決

裁判日期：民國104年04月15日

裁判案由：違反保護令

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第389號上訴人即被告 林景春 上列上訴人因違反保護令案件，不服臺灣基隆地方法院103年度易字第561號，中華民國103年12月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第2115號、第3630號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○為甲○○、林丁○○之子，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定直系血親之家庭成員關係。乙○○前因對甲○○、林丁○○為家庭暴力行為，經甲○○檢具相關證據向臺灣基隆地方法院聲請核發保護令，經臺灣基隆地方法院於民國102年11月18日核發102年度家護字第221號民事通常保護令，裁定令乙○○不得對甲○○、林丁○○實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得直接或間接對於甲○○為騷擾、接觸之聯絡行為，且應於6個月內完成為期12週、每週1次、每次至少1小時之戒酒輔導教育，保護令有效期間為1年，且經警於102年11月22日晚間9時許，前往乙○○ 斯時 位於新北市○里區00000000號之居住處，送達前開保護令並告知該保護令之內容。詎乙○○明知前開保護令之內容，仍分別基於違反保護令之犯意，先後於保護令有效期間內之下列時間，為下列犯行：
(一)於103年5月23日晚間6時10分許，飲酒後，前去甲○○、林丁○○擺放在新北市○里區00000000號（起訴書誤為162之15號）前之水果攤，因向甲○○索錢不成，且因攤位使用之事與甲○○意見歧異，竟以手近指甲○○之鼻子，並近距離對甲○○大聲咆哮，以此方式騷擾甲○○，而違反上開保護令之內容。甲○○不堪其擾報警處理，警方據報後隨即趕赴現場，並於同日晚間6時33分對乙○○實施吐氣酒測，測得其吐氣酒精濃度為每公升0.71毫克，而查獲上情。
(二)於103年9月15日下午2時許，與林丁○○一同在新北市○里區00000000號（起訴書誤為162之11號）前之水果攤，因乙○○在販賣削切水果予顧客時邊飲用含有酒精之飲料遭顧客質疑，林丁○○即順勢告誡乙○○不要再飲酒，乙○○聽聞後心生不悅，加以林丁○○又告以之前約定好要於當日歸還攤位之事，竟朝林丁○○站立之方向，丟擲2顆未削切之完整鳳梨，林丁○○發現情形不對，即離開現場前往甲○○在海洋世界觀光商圈擺放之水果攤告知甲○○上情，惟甲○○表示其無力處理。稍後林丁○○返回現場查看，發現水果攤前地上滿是遭乙○○丟擲之西瓜、鳳梨、火龍果、楊桃等破裂之水果，乙○○又對林丁○○威脅稱：要將水果攤招牌拆下，攤位上之帆布也要收起，還要把攤位（車）推到海裡去等語，語畢即持水果刀割切水果攤招牌之繩子，以此方式對林丁○○實施精神上不法侵害之行為，而違反上開保護令之內容。林丁○○因恐乙○○真將上開生財器具悉數毀損，隨即報警處理，警方據報後於同日下午3時15分許到達現場，目睹乙○○仍在持水果刀割切水果攤招牌及帆布之繩子，即上前制止，並扣得乙○○上開水果刀1支，且於同日下午4時38分對乙○○實施吐氣酒測，測得其吐氣酒精濃度為每公升0.47毫克，而查獲上情。
二、案經甲○○、林丁○○分別訴由新北市政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告乙○○於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據被告固坦承收受上開保護令並閱悉其內容，復不否認有於103年5月23日與甲○○發生爭執，另有於103年9月15日下午2時時許，在新北市○里區00000000號前水果攤，丟擲水果、陳稱「要將水果攤招牌拆下，攤位上之帆布也要收起，還要把攤位（車）推到海裡去」等語，並持水果刀割切水果攤招牌及帆布之繩子等情，然堅決否認有何違反保護令之犯行，辯稱：103年5月23日其沒有罵其父親，當天其有喝酒，去攤位主要是告知其父親攤位不能租給第三人而發生爭執，非故意違反保護令；103年9月15日其有把水果丟在地上，其沒有用鳳梨丟其母親；這個攤位本來是他在經營的，現在已經還給其母親，其父母要求趕快把他的東西拿走，他才說丟在地上最快，因為每個市場都是這樣做的，之後只要用鏟子清理，用水將地面洗一洗就好了；招牌是因為風大吹走，其才把招牌放在旁邊；其母親說要把他攤位推走，他才說把自己的攤位推到海裡比較快；其所為係欲將帆布收起，因前經交通部觀光局取締涉嫌違反風景特定區管理案件，故將該攤位予以拆除，並無故意毀損之意，且上開帆布、繩子、招牌、水果刀、水果、攤位均由其所購，其乃實際受影響者云云。經查：
(一)被告前因對告訴人甲○○、林丁○○為家庭暴力行為，經甲○○檢具相關證據向臺灣基隆地方法院聲請核發保護令，經同院於102年11月18日核發102年度家護字第221號民事通常保護令，裁定令被告不得對甲○○、林丁○○實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得直接或間接對於甲○○為騷擾、接觸之聯絡行為等內容，且經警於102年11月22日晚間9時許，前往被告斯時位於新北市○里區00000000號之居住處，送達前開保護令並告知該保護令之內容，被告因而收受上開保護令並閱悉其內容等情，業據被告供認不諱（見偵字第2115號卷第9、24頁，偵字第3630號卷第6-7、36-37頁），且有臺灣基隆地方法院102年度家護字第221號民事通常保護令、保護令送達證書、新北市政府警察局金山分局保護令執行紀錄表、家庭暴力案件約制告誡表、訪查表、預防家庭暴力行為勸導書附卷可稽（見偵字第2115號卷第18、65-69頁），此部分事實，首堪認定。
(二)事實欄一、(一)部分之事實，業據證人甲○○於原審證述明確（見原審卷第65頁），核與證人林丁○○於偵訊時證稱：
「103年5月23日晚上6點多，乙○○在攤販前用很大聲的聲音和我先生講話，還用手一直指他，態度很兇」等語（見偵字第2115號卷第58、74頁）；於原審證稱：「103年5月23日傍晚，我在水果攤前有看到乙○○很大聲地在跟我先生講話，還用手比我先生」等語（見原審卷第68頁反面、第69-70頁），及證人即到場處理警員 高銘瑞 於原審證稱：「我到場時，乙○○情緒激動，講話很大聲，對父母親很不禮貌，態度不好；那種態度會讓人感覺不舒服；甲○○說乙○○是因為水果攤及討錢不成的事而罵他」等語（見原審卷第72頁、第73頁反面、第74-75頁）相符，被告亦不否認有於103年5月23日與甲○○發生大聲爭執。此外復有103年5月23日酒精測定紀錄表在卷為憑（見偵字第2115號卷第19頁），堪認被告確曾情緒激動，對甲○○講話大聲，造成甲○○產生不快不安之感受。至被告雖辯稱其當日去攤位主要是告知其父親攤位不能轉租第三人，並非故意違反保護令云云，然證人甲○○於原審證稱：當天被告有跟他討錢等語（見原審卷第65頁）；且縱使被告辯解屬實，依證人高銘瑞所述，被告與甲○○大聲爭執，且態度不好，顯有騷擾甲○○之事實。又被告親自收受上開保護令，且知悉法院核發保護令禁止之內容，已對構成犯罪事實有所認識，仍執意而為前開行為，其主觀上有違反保護令之故意甚明。
(三)事實欄一、(二)部分之事實，業據證人林丁○○於偵訊及原審證述綦詳（見偵字第2115號卷第72-74頁，原審卷第66頁反面、第67-68頁、第70頁反面、第71頁），並據證人甲○○於原審證述屬實（見原審卷第63-64頁），且經證人即到場處理警員 莊智添 於原審證稱：「那天我接獲報案，就從派出所騎摩托車前往處理，我在距離水果攤大約50公尺的時候，就看到乙○○拿著刀在揮，疑似在割帆布的繩子，有切斷，到場後，乙○○還有去割招牌上的繩子；我看乙○○拿著刀子，我擔心他媽媽有危險，所以先叫他媽媽到我旁邊來；接著我問乙○○『你們不是一人一個攤位已經講好了，怎麼又回來了？』，他說他爸爸媽媽又讓他回來賣，然後說他媽媽要回來做，他不高興，就把東西推倒在地上；我也有問乙○○為何要割帆布的繩子，我記得他是說都不要做」等語明確（見原審卷第75頁反面、第76-77頁），此部分被告亦自承屬實，復有103年9月15日酒精測定紀錄表、現場照片附卷可稽（見偵字第3630號卷第21-23頁），並有水果刀1支扣案可證，足認被告有於上揭時、地，丟擲水果、陳稱「要將水果攤招牌拆下，攤位上之帆布也要收起，還要把攤位（車）推到海裡去」等語，及持水果刀割切水果攤招牌及帆布之繩子等情，且已使在該處擺放水果攤以營生之林丁○○擔心生財器具悉遭毀損無法經營生意，而引發林丁○○心理痛苦畏懼之情緒。至於被告雖辯稱：其丟擲水果係為加快收攤速度，其拆除招牌係因風大而將之擺放在旁，另因其母說要把他攤位推走，他才說把自己的攤位推到海裡比較快，其所為係欲將帆布收起，因前經交通部觀光局取締涉嫌違反風景特定區管理案件，故將該攤位予以拆除，並無故意毀損之意，上開帆布、繩子、招牌、水果刀、水果、攤位均由其所購，其乃實際受影響者云云。惟觀諸卷附現場照片（見偵字第3630號卷第23頁），被告丟擲在地破裂無法再食用或販賣之水果為數甚多，損失非輕，任何人即便為加快收攤速度，亦無可能以此方式處理攤位上之物品；又該攤位既要交還甲○○、林丁○○經營，其等即取得管理、使用權限，招牌是否要更換、何時更換及攤位是否拆除遷移，本應由甲○○、林丁○○決定，而非被告；另被告當時係以水果刀割切帆布之繩子，帆布即便要收起，亦係解開繩子收閤，而非切斷繩子影響日後使用；而被告供稱因其母催趕才說要將自己的攤位推到海裡之辯解，與證人林丁○○於原審證稱：「乙○○沒有講說是把他自己的攤位丟掉，他只說要把攤位車推到海裡，沒有說哪裡的攤位車」等語（見原審卷第69、71頁）相悖，且此行為模式，顯與一般人對己有生財器具多所維護之常情相違，足認被告所為舉動係因對林丁○○不滿，其當時針對者即係甲○○、林丁○○共同經營之新北市○里區00000000號前水果攤，綜上，被告所辯各節均與常情事理未合，無法採信，亦無足解免其責。從而，被告因與林丁○○一言不合，竟接續丟擲完好之新鮮水果，揚稱要拆下水果攤招牌、收起水果攤帆布、將攤位（車）推到海裡去，甚且實際持拿水果刀割切水果攤招牌及帆布之繩子，衡情對於在該處擺放水果攤以營生之林丁○○而言，自會擔心生財器具悉遭毀損而無法經營生意，並因此感到精神痛苦，而具一般事理能力之被告，對其如此作為會引發林丁○○心理痛苦畏懼，亦無從諉為不知，故被告所為，顯具違反保護令之故意甚明。
(四)綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應予依法論科。
三、按家庭暴力防治法第2條第1款所謂「精神上不法侵害」，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網路中最深刻者，於判斷某一行為是否構成精神上不法侵害時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。至家庭暴力防治法第2條第3款規定之「騷擾」，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1款規定，自無庸再論以同條第2款規定。查被告為告訴人甲○○、林丁○○之子，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定直系血親之家庭成員關係。又被告所為事實欄一、(一)所載之行為，於103年5月23日，因與甲○○言語不合，而以手近指甲○○之鼻子，並近距離對甲○○大聲咆哮，已足使甲○○因而產生不快不安之感受，而該當家庭暴力防治法所稱之「騷擾」行為，惟因查無被告尚有其他脅迫、恐嚇之言語，難認已達使甲○○心理上感到痛苦畏懼之程度，自尚非屬對甲○○「精神上不法侵害」。是核被告就事實欄一、(一)所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪。又被告所為事實欄一、(二)所載之行為，於103年9月15日因與告訴人林丁○○言語不合，而丟擲水果，並對林丁○○威脅稱：要將水果攤招牌拆下，攤位上之帆布也要收起，還要把攤位（車）推到海裡去等語，語畢甚且持水果刀割切水果攤招牌及帆布之繩子，已足使在該處擺放水果攤以營生之林丁○○擔心生財器具悉遭毀損無法經營生意，而引發林丁○○心理痛苦畏懼之情緒，此有林丁○○之指述為證，應屬家庭暴力防治法第2條第1款所謂「精神上不法侵害」，而非僅屬使林丁○○產生不快不安之「騷擾」行為。是核被告就事實欄一、(二)所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。公訴意旨認被告此部分所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪嫌，容有未洽，惟此僅違反保護令行為態樣不同，非罪名有異，尚毋庸變更起訴法條，附此敘明。又被告基於同一之違反保護令故意，在密切接近之時間及地點，丟擲水果，對林丁○○揚稱：要將水果攤招牌拆下，攤位上之帆布也要收起，還要把攤位（車）推到海裡去等語，及持水果刀割切水果攤招牌及帆布之繩子，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯論以一罪。被告上開2次違反保護令之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告於102年間先後因公共危險案件經原審法院102年度基交簡字第148號判決、102年度基交簡字第621號判決分別判處有期徒刑3月、4月確定，而於103年3月17日、5月19日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再被告2次犯行雖均係在飲酒後所為，然其2次吐氣酒測值均未超過每公升1.00毫克，尚非甚高，且證人高銘瑞於原審證稱：綜合他在現場處理及將被告載回派出所製作筆錄的整個情況觀察，被告雖有喝酒，但是沒有酒醉的情況，意識清楚等語（見原審卷第73頁）；證人莊智添於原審證稱：被告當時雖然情緒激動，但走路等情況尚屬正常等語（見原審卷第77頁），足見被告雖有飲酒，但尚未因飲酒致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，自無刑法第19條第2項之適用，併此敘明。
四、原審同此認定，因依家庭暴力防治法第61條第1款、第2款，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款之規定，審酌被告明知上開保護令之內容，竟仍無視禁令，先後騷擾甲○○或對林丁○○為精神上不法侵害，所為實有不該；暨衡酌被告各次違反保護令之情節、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度，及被告之教育程度高職畢業、家境小康等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、4月，並定其應執行刑有期徒刑5月，且均諭知如易科罰金之折算標準。暨說明扣案之水果刀1支，係被告所有供其上開103年9月15日犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告103年9月15日所犯項下宣告沒收。
核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽，被告上訴意旨，猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告於103年5月23日晚間6時10分許，在新北市○里區00000000號前水果攤，除以手近指告訴人甲○○之鼻子，近距離對甲○○大聲咆哮外，尚以「幹你老母」、「欠人打」、「幹你娘」、「打你罵你剛好而已」等詞大聲辱罵甲○○。因認被告此部分亦涉犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪嫌云云。惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。查證人甲○○雖於原審證稱被告當時尚有辱罵其上開言詞，惟當時在場之證人林丁○○於偵訊及原審均證稱：103年5月23日晚上6點多，乙○○在攤販前有用很大聲的聲音和她先生講話，但她沒有聽到乙○○罵她先生「幹你老母」、「欠人打」、「幹你娘」、「打你罵你剛好而已」這些話等語（見偵字第2115號卷第58頁，原審卷第68-70頁），此部分與被告於原審及本院審理時辯稱：
他當時只有講話大聲，態度不好，並沒有罵他爸爸等語（見原審卷第79頁反面，本院卷第76頁反面）相符，再觀諸現場照片，上開水果攤之範圍並不大，被告既係大聲對甲○○咆哮，如被告確有對甲○○辱稱上開話語，同在水果攤之林丁○○應會聽聞，且對人大聲咆哮，非必即係侮辱或辱罵他人。本件在場之林丁○○既未聽聞被告辱罵甲○○上開言詞，自不得僅以證人甲○○之片面證述，即遽為不利於被告之認定。此部分原應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與被告上開經論罪科刑之部分有接續犯實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。
中華民國104年4月15日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官鄭富城法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔣忠興中華民國104年4月15日附錄本案論罪科刑法條全文家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。