裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3412號刑事判決
裁判日期：民國104年04月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3412號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告張宏明選任辯護人許民憲律師（扶助律師）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第79號，中華民國103年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第2172號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張宏明明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍為管制物品，非經主管機關許可，不得持有。竟未經許可，分別基於持有具殺傷力之土造長槍之犯意，先後於：
㈠民國102年4月間清明節前後某日，在南投縣信義鄉山間某
處，向身分不詳之布農族原住民，購買附表編號1所示之可發射子彈具殺傷力之土造長槍1枝而持有之。
㈡同年6、7月間某日，在新竹縣五峰鄉十八兒部落某處，向
身分不詳之賽夏族原住民，購買附表編號2所示之可發射子彈具殺傷力之土造長槍1枝（含編號7所示通槍條1枝）而持有之。
㈢同年6月間某日，在花蓮縣光復鄉（原判決誤載為復興鄉）
某處，向身分不詳之阿美族原住民，購買附表編號3所示之可發射子彈具殺傷力之土造長槍1枝而持有之。
㈣同年9月間某日，在新竹縣尖石鄉比麟部落某處，向身分不
詳之泰雅族原住民，購買附表編號4所示之可發射子彈具殺傷力之土造長槍1枝而持有之。
二、張宏明先後取得上開4枝土造長槍後，將附表編號1、2所示槍枝置放在其新竹縣竹東鎮○○里○○00號住處1樓工作室，附表編號3、4所示槍枝則藏放在上址住處2樓房間櫃內。嗣經警於103年1月28日19時10分許在上址搜索查獲，當場扣得附表編號1至4及7所示槍枝、通槍條，而悉上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據被告張宏明坦承其於上開時、地先後取得如附表編號1至4所示具殺傷力之土造長槍4枝而持有之事實，並有上開扣案槍枝可資為證。又扣案槍枝經送鑑定，結果略以：「送鑑長槍4枝，鑑定情形如下：㈠1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力；㈡1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈢1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍托及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，認具殺傷力；㈣1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍托及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，認具殺傷力」等語，有內政部警政署刑事警察局103年2月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片24張在卷可參（偵查卷第65至67頁）。此外，並有新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片10張、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、鑑識照片20張在卷可參（偵查卷第15至18、19至23、24至47頁）。足認被告此部分自白與事實相符，其未經許可持有具殺傷力土造長槍4枝之犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠核被告所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有土造長槍罪。
㈡被告供稱其未經許可先後購入持有扣案之4枝土造長槍，係
用供案外人 郭文標 籌設「五峰獵人學校」文物擺設之用等情，核與郭文標證稱：原住民委員會鼓勵各部落成立獵人學校，透過狩獵文化傳承帶動產業發展。伊是五峰獵人學校籌備執行長，設立獵人學校目的是要保留泰雅族文化，但不限於泰雅族文化。伊有蒐集獵槍作為獵人學校之文物擺設，曾經跟被告表示文物不夠，被告很熱心幫忙找。伊有聽被告說蒐集到獵槍，只要合法，伊可以跟被告買或交換等語（原審卷第73至84頁）大致吻合，並有五峰獵人學校招牌照片1張、獵人學校文化館規劃案手寫資料1紙、新竹縣政府警察局竹東分局103年9月24日竹縣東警偵字第0000000000號函暨員警查訪職務報告及現場照片8張、五峰鄉獵人學校第一次籌備會業務報告簡報資料附卷可參（原審卷第46、47、61至66、100至129頁）。被告據此於原審主張其購入槍枝之目的單一，應全部論以接續犯一罪云云。然學理上所稱之接續犯，係指行為人之數行為於同一時、地或密切接近之時、地，實行結果侵害同一之法益，因各行為之獨立性甚為薄弱，依社會一般健全觀念，在時間差距上，難以強行分割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為，較為合理者而言。刑法修正刪除連續犯之規定，其修法說明雖謂司法實務上，可朝接續犯或集合犯之包括一罪觀念予以適當調整，以濟修法後，悉以數罪併罰方式論處之不合理現象，但仍非毫無一定之限度。若數行為間獨立性甚強，其綿延長時間之各行為，已超出社會通念所能容許之包括一罪之一行為概念者，即不應以單一行為視之，否則將致刑法評價不足，有悖修法改正連續犯一罪過於泛濫之意旨（最高法院
100年度台上字第425號判決意旨參照）。本案被告蒐集原住民獵槍以供獵人學校展示係其自稱之行為動機，實際上形成之犯罪決意（目的）係非法持有槍枝。被告雖於非法持有附表編號1所示槍枝之行為繼續過程中，又先後購入而非法持有編號2至4所示槍枝。然被告係於非法持有附表編號1所示槍枝後，再犯他罪，各行為之著手行為並不同一，且該後續持有槍枝之各行為，與實現或維持其先前非法持有編號
1所示槍枝之內心動機雖一致，然彼此間不具有必要之關連性，亦即係被告另一前後不同之意思活動。況被告各次行為之時間、地點均非緊密相連，各具獨立性，尚非難以區分；各次非法持有槍枝之行為，最長者達9月，短者亦有4月之久。依社會通念，難認屬包括一罪之單一接續行為，而應依數罪併罰處斷。
㈢刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所
稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即有其適用（最高法院103年度台上字第4174號判決意旨參照）。本案被告未經許可持有具殺傷力之土造長槍4枝，固應予責難。惟被告係因郭文標籌設五峰獵人學校，為提供該獵人學校文物擺設所用，始於上開時、地，先後向布農族、賽夏族、阿美族及泰雅族等不同族群身分之原住民購入附表編號1至4所示槍枝，足認槍枝「數量」並非被告蒐購之首要目標。卷內證據雖無從認定扣案長槍是否確屬不同原住民族之狩獵工具，然被告供陳其係親自前往不同原住民部落就地蒐購槍枝，則其主觀上應係認定扣案槍枝足可代表各該原住民族之狩獵文化。又扣案土造長槍之外觀陳舊、構造簡單，與一般制式槍枝或非制式之改造槍枝均有明顯差異（偵查卷第66至67頁背面），足認被告之行為原因與背景迥異於一般非法持有槍枝者往往擁槍自重、甚且計畫犯罪之情狀，其不法內涵相對較低，犯罪情狀顯可憫恕。本院認被告所犯上開4罪，縱科以最低度刑仍嫌過重，爰均依法酌減其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第42條第
3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告取得槍枝之犯罪動機係為提供郭文標設立獵人學校展示所用，非供不法目的所用，扣案4枝土造長槍雖均有殺傷力，惟外觀及火力均與一般擁槍自重之歹徒所持有之槍械容有差異，被告亦未持之另犯他案，且其犯後始終坦承犯行，犯後態度非差，兼衡其高中畢業之智識程度、從事水電行業、尚需扶養80歲之父親等家庭生活、經濟狀況等一切情狀，就上開4罪各量處有期徒刑1年8月、併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並定應執行刑為有期徒刑2年，併科罰金20萬元，罰金部分並諭知如易服勞役以1千元折算1日。復說明：被告前於98年間，雖因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審判處有期徒刑1年7月，併科罰金5萬元，緩刑2年確定（緩刑期滿，緩刑宣告未經撤銷）。但斟酌被告雖不具有原住民身分，本案持有土造長槍係為供籌設中之五峰獵人學校文物擺設之用，被告就其未能遵守法律規定，或將槍枝具有殺傷力之部分拆除，或商請具有合法執照之原住民協助取得、持有、移轉槍枝等情，事後已表悔意。被告經此次偵審教訓，應知所警惕，當無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑5年，以啟自新。又為促使被告知曉尊重法治，及為期能於服務社會中導正偏差行為，爰諭知被告應於判決確定後1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並依法諭知緩刑期內付保護管束，期使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為危害性，並培養正確法治觀念。再以：扣案如附表編號1至4所示具殺傷力之土造長槍4枝，均係違禁物，均應依法宣告沒收；編號7所示之通槍條1枝，係被告所有供如編號2所示之土造長槍通槍所用，業據被告供承明確，亦應依法宣告沒收；編號5所示之西德釘打釘槍用空包彈19顆及編號6（原判決誤載為附表六）所示鋼珠9顆等物，均無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103年2月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參，非屬違禁物，且與被告本案犯行無涉，均不予諭知沒收等語。核其認事用法，並無違誤，量刑亦無不妥。
五、檢察官上訴意旨雖以：⒈刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用。至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；又犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。郭文標至多僅與被告談及興建獵人學校之事，並未具體要求被告如何代為蒐購。被告在郭文標之規劃案中既非擔任執行人員，且前有持有土造長槍之前科，豈有僅因郭文標與其略為談及獵人學校一事後，即甘冒風險四處代為收購，此與常情顯有不符。況郭文標證稱被告如果要將槍交給伊，要先拆掉槍膛，變成沒有殺傷力等語，則被告購得槍枝若真係供郭文標展示所用，亦應即時拆除槍枝相關主要組成零件後再行交付。惟被告自102年4月間購得第1枝土造長槍迄103年1月28日為警查獲扣案4枝土造長槍為止，期間均未曾將任一槍枝交予郭文標，亦未將槍枝之主要組成零件拆除，顯見被告本意並非將槍枝交予郭文標供作展示之用，而係供己持有所為。再本件查獲時尚在被告之工作包內併同扣得可供作裝填底火之西德釘火藥19顆及作為彈丸使用之鋼珠9顆，被告雖辯稱係工作使用之物云云，然現場查獲照片顯示該工作包內未見其餘工作用品，僅見恰可搭配作為底火彈丸使用之物，被告所辯即難遽信。原審認定被告持有目的係供原住民文化傳承之用似有違誤，自不得援引刑法第59條予以酌減其刑。且原審於本案中認被告得酌減其刑之理由，皆僅係為法定刑內從輕科刑之標準，並未敘及被告持有上開土造長槍時有何天理倫常、不得不然之受迫情事，或其他犯罪情狀在客觀上有何引起一般人同情之事由；⒉原審以被告經此次偵審教訓，應知所警惕，當無再犯之虞為由，而認對被告宣告之刑以暫不執行為適當。然被告前有非法持有槍枝之犯罪前科，被告於101年7月5日該案緩刑期滿後，即於102年4月間再為本件相類犯行，顯見前次緩刑之恩典未能令其警惕。自刑罰個別性預防目的觀之，應使被告受刑之執行方能記取教訓。從而原判決對被告所為緩刑5年之宣告，於法亦有未合等語，指摘原判決不當。然查：
㈠法院適用第59條酌量減輕其刑時，並不當然排除第57條所列
舉10款量刑事由之審酌，業經本院論述如前。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即屬適法。原判決認定被告蒐購持有土造長槍之行為動機係為供籌設中之五峰獵人學校文物擺設之用，並如前述已詳敘認定被告犯罪情狀顯可憫恕之理由，並無裁量權濫用或不當之情事。附表編號5所示西德釘打釘槍用空包彈19顆，依前開鑑定報告所載，雖可供附表編號1所示土造長槍所用。
然依被告陳稱：我是做水電的，鋼珠是馬達零件，修馬達時會將好的鋼珠留下來當作備材，西德釘則是做水電時使用的槍釘等語（偵查卷第61至62頁，原審卷第94頁，本院卷第63頁），核與扣案西德釘及鋼珠係自被告工作包內查獲等情相符，有查獲照片2張在卷可憑（偵查卷第22頁）。衡以被告以維修水電為業，其辯稱西德釘或鋼珠均屬工作需用物品，亦與常情無悖。檢察官雖認被告蒐購土造長槍之目的係為供己使用，扣案西德釘可供作裝填底火，鋼珠則可作為彈丸使用云云，但始終未能提出積極證據證明此節，卷內復無被告曾經以扣案西德釘、鋼珠作為底火裝填之事證，上訴意旨徒憑主觀臆測被告之行為動機，指摘原判決適用刑法第59條酌減其刑有所不當云云，當無可採。
㈡行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後
，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。原判決綜合審酌後，考量被告經此偵審教訓後，應知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，而宣告緩刑5年。又為導正被告之法治觀念及偏差行為，諭知被告應於判決確定後1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並依法諭知緩刑期內付保護管束。其所為宣告緩刑並未逾越法律所規定之範圍，亦未恣意濫用其權限，並無違法或不當之處。況被告如未履行緩刑所附條件，或有其他撤銷緩刑事由，法院仍得在一定之條件下撤銷緩刑，應足以確保被告惕勵自省。檢察官認應使被告受刑之執行方能記取教訓云云，亦嫌無據。
㈢綜上所述，檢察官執前詞上訴指摘原判決違法或不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國104年4月15日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官許文章法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪雅蔓中華民國104年4月15日附表┌──┬──────────────┬───┬─────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼───┼─────┤│1│土造長槍│1││││（槍枝管制編號：0000000000）│││├──┼──────────────┼───┼─────┤│2│土造長槍│1││││（槍枝管制編號：0000000000）│││├──┼──────────────┼───┼─────┤│3│土造長槍│1││││（槍枝管制編號：0000000000）│││├──┼──────────────┼───┼─────┤│4│土造長槍│1││││（槍枝管制編號：0000000000）│││├──┼──────────────┼───┼─────┤│5│西德釘打釘槍用空包彈│19││├──┼──────────────┼───┼─────┤│6│鋼珠│9││├──┼──────────────┼───┼─────┤│7│通槍條│1││├──┼──────────────┼───┼─────┤│8│十字弓│1││└──┴──────────────┴───┴─────┘