裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第586號民事判決
裁判日期：民國104年07月08日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第586號上訴人 蘇繼鴻 兼上一人訴訟代理人 蘇繼棟
蘇詵詵 蘇文德 蘇純怡 黃曾送妹 林保海 楊馥毓 劉怡妏 楊熾雄 楊淑霞 鄭梓慎 鄭金釵 鄭春美 鄭文麗 林東明 陳錦昭 吳淑美 即 蘇繼鋒 之繼承人 林祺淮 劉金增 劉宏書 劉秀珠 陳顯鑫 陳曾秀霞 蔡金雄 范秉財 鄭梓棟 鄭滿 鄭哲民 蘇婷婷 蘇灼灼 王龍雄 即王 楊美霞 之繼承人 王中奇 即王楊美霞之繼承人 蘇貞貞 林柏志 林柏村 林柏君 蘇純妍 (EuniceChwenyanSu) 蘇純婍 (TriciaChwenhiiSu)蘇 李雪如 即 蘇繼宗 之繼承人 蘇俊德 即蘇繼宗之繼承人 蘇耿德 即蘇繼宗之繼承人 蘇純慧 即蘇繼宗之繼承人被上訴人 黃明正
黃兆興 黃榮吉 謝勝明 李其昌 （ 李文乾 之承受訴訟人） 李建昌 （李文乾之承受訴訟人） 林秀瓊 林雨峯 陳鴻源 兼上九人共同訴訟代理人 盧雲煥 上列當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國103年5月16日臺灣新竹地方法院101年度重訴更字第1號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣新竹地方法院。
事實及理由
一、被上訴人起訴請求分割兩造共有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地；或分稱000、000地號土地），其訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，經原審判決准予變價分割後，雖僅上訴人蘇繼鴻、蘇繼棟提起上訴，惟其上訴效力及 於同造 之蘇詵詵、吳淑美、蘇純妍、蘇純婍、蘇李雪如、蘇俊德、蘇耿德、蘇純慧、蘇貞貞、蘇文德、蘇純怡、蘇婷婷、蘇灼灼、林東明、林柏志、林柏村、林柏君、鄭梓慎、鄭梓棟、鄭金釵、鄭春美、鄭文麗、楊馥毓、劉怡妏、楊熾雄、王龍雄、王中奇、楊淑霞、鄭滿、鄭哲民、林祺淮、劉宏書、劉秀珠、劉金增、黃曾送妹、陳曾秀霞、蔡金雄、林保海、范秉財、陳錦昭、陳顯鑫等人， 爰將渠 等列為視同上訴人，核先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項分別定有明文；又前開廢棄發回原法院之判決，依民事訴訟法第453條規定，得不經言詞辯論為之。
三、經查：（一）按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第176條分別定有明文，又「法定承受訴訟人聲明承受訴訟時，應按他造人數提出書狀繕本或影本（119），由法院送達於他造（176）。由他造當事人聲明承受訴訟時，本於同一法律上之理由，亦應按法定承受訴訟人之人數，提出書狀繕本或影本，由法院送達於法定承受訴訟人。在簡易或小額訴訟程序，以言詞聲明承受訴訟者，應由法院書記官將代書狀筆錄之繕本或影本送遠於他造或法定承受訴訟人；非經送達，不生停止終竣之效力。」（參學者 吳明軒 ，民事訴訟法，上冊第498頁，100年版）；次按繼承人有數人時，應由繼承人全體承受訴訟，非經繼承人全體承受訴訟，不能除去訴訟程序當然停止之效力。查本訴訟於民國88年7月12日繫屬於原法院，有民事起訴狀上之原法院收狀章可參（見原審竹北調字卷一第4頁），而上訴人 林阿尾 （下稱林阿尾）於訴訟繫屬中之94年2月15日死亡，其無訴訟代理人，而由其繼承人 林蘭英 於96年7月18日具狀聲明承受訴訟，有戶籍謄本及民事陳報狀各1件可稽（見原審重訴字卷四第161至165頁），惟上開承受訴訟狀並未由原法院送達於他造，業據上訴人蘇繼鴻、蘇繼棟 陳明 在卷，不生停止終竣之效力，嗣林蘭英於96年9月13日死亡，有戶籍謄本可稽（見原審重訴字卷五第34頁），其所有之512地號土地應有部分，由繼承人林祺淮、劉金增、劉宏書、劉秀珠、 林祺文 於96年11月12日辦理繼承登記，有該筆土地之異動索引資料可稽（見原審重訴字卷七），則其繼承人林祺淮、劉金增、劉宏書、劉秀珠於98年6月29日具狀聲明承受訴訟（見原審重訴字卷五第312-313頁），漏未由林祺文一併聲明承受訴訟，該承受訴訟即不合法，雖對造當事人於99年11月
9日另提出民事準備㈣暨聲請調查證據狀，就林蘭英部分聲明承受訴訟（見原審重訴字卷七民事準備㈣暨聲請調查證據狀第10頁），然亦僅列林祺淮、劉金增、劉宏書、劉秀珠為承受訴訟人，該承受訴訟亦不合法，則林阿尾之訴訟程序猶處於停止狀態，原判決逕以林祺淮、劉金增、劉宏書、劉秀珠為林阿尾之承受訴訟人而進行辯論、判決，訴訟程序有重大之瑕疵。（二）次以，依前揭民事起訴狀上當事人記載， 謝榮淼 為原審原告，雖於89年4月19日以買賣為原因，將511地號土地之應有部分轉讓予謝勝明所有；復於97年5月28日以贈與為原因將512地號土地之應有部分轉讓予謝勝明所有，有新竹縣竹北地政事務所104年5月7日北地所登字第0000000000號函及系爭土地之異動索引謄本可稽（見本院卷第126、173、190-191頁），惟按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查本訴訟繫屬日期為88年7月12日如上述，則謝榮淼於訴訟繫屬中為移轉000、000地號土地應有部分之行為，不影響謝榮淼之原告地位，遍觀卷內亦無謝榮淼脫離訴訟而由謝勝明承當訴訟之書狀或筆錄之記載，而經本院調閱原審歷次言詞辯論錄音光碟，自謝榮淼於88年7月12日為移轉行為起至該案辯論終結為止之言詞辯論期日，均未見謝勝明曾以言詞向法院為承受訴訟之表示，原判決未將謝榮淼列為原告，一併進行辯論、判決，訴訟程序亦有重大之瑕疵。
四、綜上所述，原判決訴訟程序既有前述重大瑕疪，上訴人復不同意由本院就該事件自為實體之裁判（見本院卷二第147頁），而本院行準備程序時，亦有多數共有人未到場，且未以書狀表明同意由本院就本事件自為判決，為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，俾維審級利益。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國104年7月8日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官李昆曄法官黃炫中正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月8日
書記官高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。