裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1966號刑事判決
裁判日期：民國95年11月14日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1966號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服台灣桃園地方法院95年度簡上字第179號，中華民國95年7月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：95年度偵字第963號，原審法院改依通常程序審理）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決意旨略以：被告甲○○係後備軍人，設籍於桃園縣八德市○○街○巷○○號，嗣意圖避免召集處理，明知退伍後之居住處所已遷離上址，竟無故不依規定申報，因行方不明，致使桃園縣後備司令部所發指定應於民國94年5月29日，前往臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號之成功嶺營區報到之編號為0043號之博愛2306之2號教育召集令無法送達。
因認被告甲○○涉有違反妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌，應依同條例第6條第2項科刑。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又司法院大法官會議釋字第517號解釋：人民有依法律服兵役之義務，為憲法第20條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款（91年6月26日修正為第10條第1項第3款）規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第10條之規定尚無違背。同條例第11條第3項（修正為第10條第3項）規定後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第6條、第7條（修正為第5條、第6條）規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第11條第3項（修正為第10條第3項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然。依據大法官會議解釋之意旨，認妨害兵役罪之成立，須有犯罪之故意（即意圖）始能成立。故91年6月26日修正之妨害兵役治罪條例第10條（修正前為第11條）第1項增列「意圖避免召集處理」為犯罪構成要件。修法之規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是仍應審酌行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，後備軍人雖遷移住居所，倘僅係因工作之故，而非意圖避免召集處理，則不得遽認其行為係屬犯罪（最高法院92年度臺非字第404號判決意旨、本院暨所屬法院93年法律座談會提案刑事類第15號）。而妨害兵役治罪條例第11條於91年6月26日修正時，改為第10條其第1項修正為「意圖避免召集處理」為要件，第3項之「以意圖避免召集論」之文字，應與第1項一併解釋，即後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，應依同條第1項之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件，始依條例第5條或第6條科刑。若行為人無避免召集處理之意圖，則不構成犯罪。
三、被告於本院未到庭辯解或陳述，惟其於原審及以書狀陳稱：其退伍後，因摔傷造成癲癇症，已成殘廢，無法工作，又無收入，為免拖累家人，經台北市○○區○○街之廟宇朱聖宮好心收留，住於廟中養病，因不諳法令，未申請免役，決無避免召集處理之意圖等語。
四、經查：
（一）現代社會之變遷，一般人或因工作、就學、就醫等眾多因素，未居住於戶籍地址所在多有，不能僅以被告有未居住於戶籍地址此一客觀事實，即推定被告於主觀上有避免召集處理之意圖。
（二）被告確患有癲癇症，有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處之診斷證明書在卷可按（見原審簡上字第8頁）。而其所患癲癇症屬頑性即難治型癲癇症，已達殘障標準，有中華民國身心障礙手冊（95年8月1日鑑定）在卷可按。參以其父 葛景坤 所寫陳情書，指被告退伍二年餘，從未返家，今年返家，似乞丐樣，經詢問，均無言以對，頑症發作，又不辭而別。並於原審時證稱：被告自從當兵退伍去戶政事務所報到後，就沒有回家，也沒有跟我聯絡，今年5月間，被告回家，我認為是我們之間溝通有問題，所以他不願意住在家裡，被告退伍後未收到其他召集令，本案是第一件，被告離家好幾年等語（見原審簡上字卷第23頁、第24頁）。足見被告早於教育召集令送達數年前，即因身體、健康因素而搬離桃園縣八德市○○街○巷○○號之戶籍地，且依其所患疾病，身心障礙情形，似亦無避免召集處理之意圖，所辯稱非為避免召集而遷出戶籍地未依規定申報，應屬有徵。
（三）綜上所述，被告雖有居住處所遷移不依規定申報，致使教育召集令無法送達之客觀行為，然不能僅以此一客觀事實推測被告於主觀上有避免召集之不法意圖。而被告因疾病，身心殘障，主觀上並無避免召集處理之意圖，並非無據。此外，復查無其他積極之證據，足認被告於主觀上確有避免召集之不法意圖，自不能證明被告犯罪。
五、原審合議庭，以原審簡易庭為被告有罪之判決，尚有違誤。將簡易庭之判決撤銷，並自為第一審判決，為被告無罪之諭知，於法並無不合。檢察官上訴意旨，仍爭執被告有避免召集之不法意圖，應為有罪之判決，核無理由，上訴應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國95年11月14日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官葉騰瑞
法官黃俊明法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國95年11月14日