臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第440號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第440號刑事判決

裁判日期：民國97年07月15日

裁判案由：電子遊戲場業管理條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第440號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第1058號中華民國97年4月7日第一審判決（起訴及移送本院併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第13363及97年度偵字第10767、10768、1273、12734、12735號），提起上訴，本院判決如下：
主文甲○○共連續犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，如附表一、二、三所列之物均沒收。
事實
一、甲○○明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，竟未向主管機關高雄市政府申請該項營業許可，基於概括之犯意，連續於㈠自民國（下同）94年11月27日起，在其所經營位於高雄市○○區○○○路○○號公開營業之貝塔超商內，無照擺設名為「超級e世代自動販賣機」、「金蘋果景品販賣機」、「野蠻遊戲」、「賽狗」、「網豹」、「縱橫四海」之電子遊戲機具共6台，並插電運轉，供不特定人以將新臺幣（下同）10元，或以代幣投入上開機具內之方式，操作上開機具而遊戲娛樂，嗣同年12月6日中午12時35分許，於上址內為警當場查獲，並扣得如附表一編號1所示之機具（含電玩IC板3塊、電子機台硬碟3塊）及代幣共57枚。㈡復於同年11月30日起，在其所經營位於高雄市○○區○○街○○○號1樓公開營業之貝塔超商內，無照擺設名為「神秘的魔法石」之電子遊戲機具1台，並插電運轉，供不特定人以將20元投入上開機具內之方式，操作上開機具而遊戲娛樂。嗣同年12月12日下午2時30分許，於上址內為警方當場查獲，並扣得如附表一編號2所示之機具（內含IC板1塊）與710元。㈢又自94年12月中旬起，在其所經營位於高雄市○鎮區○○街○○號「臺新超商」內擺設可產生聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機「網豹」2臺、「賽狗」2臺、「龍霸天下」2臺、「縱橫四海」、「雙碰燈」、「@瑪」、「賓果連線（金蘋果樂園）」等各1臺共計10臺，並以日薪新臺幣（下同）1,000元之代價僱用不知情之 林志杰 （已另為不起訴處分）擔任代班店員，由林志杰負責現場機臺之兌換代幣工作，嗣於95年1月11日下午14時55分，顧客 羅文政 在該店內把玩上開「縱橫四海」機臺時，為警當場查獲，並扣得如附表二編號3所示之前開電子遊戲機臺10臺（除賓果連線含IC板1塊外，其餘皆含機臺桌、喇叭、螢幕、鍵盤及電腦主機）、櫃臺內代幣3286枚、機臺內代幣1489枚，共計代幣4778。㈣自95年1月31日起，在上開「貝塔超商」內擺設電子遊戲機臺「網豹」2臺及「神祕魔法石」1臺，並以每月1萬8,000元之代價僱用 吳順益 （另行聲請簡易判決處刑）擔任店員，2人共同基於經營電子遊戲場業犯意，由吳順益負責現場機臺之兌換儲值卡、硬幣、洗分及兌換現金工作，嗣於95年2月19日18時20分許，適有 王木車 （另行聲請簡易判決處刑）在該處結束打玩「網豹」電子遊戲賭博機臺，持內存1,500分之儲值卡向吳順益兌換現金1,500元時，為警當場查獲，並扣得如附表二編號4所示之前開王木車兌換所得現金1,500元、儲值卡2張、「網豹」電子遊戲賭博機臺2臺、「神秘魔法石」電子遊戲機臺1臺（以上機臺均含機臺桌、喇叭、螢幕、鍵盤及電腦主機）及機臺之10元硬幣共156枚。㈤甲○○係高雄市○○區○○路○○○巷○○號「崇尚娛樂用品商行」之負責人， 王聰敏 （業經原審同案判刑確定）則係同路巷40號「悅群商行」之負責人，該二處合掛「悅群商行、市招A68超商」（下稱A6
8超商），2人共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，先以不詳方法取得15台俗稱「娃娃機」之電子遊戲機，擺放在A68超商內，自95年4月1日起插電營業，供不特定人打玩，同日並僱用具有同一犯意聯絡之 郝俊台 （業經原審同案判刑確定）擔任店員，負責收銀、進出貨、點貨與兌換零錢等工作。其後於95年4月6日前，又以不詳方法取得娃娃機2台，再於95年4月6日，另由具有上開同一犯意聯絡之 鄭文智 （業經原審同案判刑確定），經與郝俊台接洽後，協議按月支付A68超商2,500元之租金，而提供4台娃娃機（編號1、12、22與26號）寄放在「A68超商」內以營利。上開21台娃娃機遊戲方式均係由顧客投入10元硬幣後，即得啟動並操作娃娃機內機械臂抓取物品1次，不論是否抓中物品，遊戲即結束。惟如顧客投足娃娃機內所設定之金額（390元、1900元、1990元不等），即可連續操作機械臂直至抓取物品為止。嗣於95年5月9日晚上9時50分許，經警會同高雄市政府建設局、消防局、社會局等人員聯合稽查而在上址當場查獲正插電營業如附表三所示之21台電子遊戲機，並扣得機台編號1、12、22、26號娃娃機之IC板各1片（共4片）。嗣將其中印有編號2號、3號、5號、6號、7號、8號、9號、10號、11號、13號、15號、16號、17號、18號、21號、23號、25號之娃娃機共17台（均含IC板共17片），責付郝俊台保管；編號1號、12號、22號及26號之娃娃機共計
4台（不含IC板），責付鄭文智保管。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及苓雅分局、三民第二分局、前鎮分局報由同署檢察官移送本院併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於前揭未經主管機關許可，而擺設電子遊戲機具供不特定人把玩之事實，均坦承不諱，核與共同被告吳順益、王聰敏、郝俊台、鄭文智及證人羅文政、林志杰、王木車等人於警偵訊時之供述之情節相符，並有各該查獲警分局之扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府聯合稽查紀錄表、責付保管單、現場照片、營利事業登記證等附卷可稽，復有扣案如附表所列之電子遊戲機台、現款等物足資佐證，被告之自白核與事實相符，自堪信為真實，其罪證已甚明確，自應依法論科。
二、按被告行為後，刑法部分條文業於95年7月1日修正後生效實施。茲就本案所涉罪、刑變更部分，依刑法第2條第1項規定，為從舊從輕之比較：
㈠法定罰金刑部分：刑法第33條第5款修正後規定「罰金：新
臺幣1,000元以上，以百元計算之」，與修正前規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。以修正前刑法較有利於被告。㈡罰金刑之加重：依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低
度同加重之，與修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度不同。比較結果，以修正前規定有利於被告。
㈢共同正犯範圍之修正：修正前刑法第28條規定「2人以上共
同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有所限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。比較結果，以新法規定於被告為有利。
㈣修正後之刑法已將修正前第56條連續犯之規定予以刪除，則
被告之數行為，依修正後之刑法規定，已不能依連續犯之規定定論以一罪，而數罪分論併罰，自屬對被告較為不利，比較結果，以修正前之規定較有利於被告。
㈤依最高法院95年第8次刑事庭會議決議，為新舊法比較時，
應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，是綜合各項比較結果，以舊法對被告較為有利，依前開決議，自應全部適用舊法之規定。
三、核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定處斷。被告就事實㈣部分，與吳順益之間，就事實㈤部分，被告與郝俊台、王聰敏、鄭文智之間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第28條論以共同正犯，又被告所犯上開數罪，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意，應依修正前刑法第56條論以連續犯，而從一重處斷，檢察官雖僅就犯罪事實㈤部分起訴，惟犯罪事實㈠、㈡、㈢、㈣部分因與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，且經檢察官移送本院併辦，本院自得一併予以審究。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；然查事實欄㈠、㈡、㈢、㈣部分與起訴之事實欄部分有連續犯之關係，已如前述，原審予一併審理，自有未洽，檢察官上訴執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷，審酌被告甲○○未經主管機關許可，竟於數個地點經營超商，非法擺設電子遊戲機台營業，且於一處為警查獲後，仍在他處繼續經營，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，爰予科處有期徒刑陸月，再被告犯罪時間係在中華民國96年罪犯減刑條例所規定96年4月24日減刑基準日之前，且無該條例限制減刑之除外情形，自應依該條例規定減其刑二分之一為有期徒刑叁月，又關於易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」；又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則修法前各犯行其易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第
1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」。比較新舊法結果，以修正前規定於被告為有利，是本件應依修正前規定諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表一、二、三所列之電子遊戲機、代幣及現金特物，係被告供犯罪或因犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國97年7月15日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國97年7月16日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
附表一：97年度偵字第10767、10768號┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│商店名稱及地址│擺設之電子遊戲機台及扣案物品│├──┼─────────┼──────────────┤│1│高雄市苓雅區 福德 三│「超級e世代自動販賣機」、「│││路60號「貝塔超商」│金蘋果景品販賣機」、「野蠻遊│││。│戲」、「賽狗」、「網豹」、「││││縱橫四海」之電子遊戲機具各1││││台，共計6台（含電玩IC板3塊、││││電子機台硬碟3塊）及代幣57枚││││。│├──┼─────────┼──────────────┤│2│高雄市○○區○○街│「神秘的魔法石」之電子遊戲機│││116號「貝塔超商」│具1台（內含IC板1塊）、新臺幣│││。│710元。│└──┴─────────┴──────────────┘附表二：97年度偵字第12733、12734、12735號┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│商店名稱及地址│擺設之電子遊戲機台及扣案物品│├──┼─────────┼──────────────┤│3│高雄市○鎮區○○街│「網豹」2台、「賽狗」2台、「│││83號「台新超商」。│龍霸天下」2台、「縱橫四海」││││、「雙碰燈」、「＠瑪」、「賓││││果連線（金蘋果樂園）」等各1││││台，共計10台（除賓果連線含IC││││板1塊外、其餘皆含機台桌、喇││││叭、螢幕、鍵盤及電腦主機），││││櫃臺內代幣3286枚、機台內代幣││││1489枚，共計4775枚。│├──┼─────────┼──────────────┤│4│高雄市○○區○○街│「網豹」2台、「神秘的魔法石│││116號「貝塔超商」│」1台（以上機台均含機台桌、│││。│喇叭、螢幕、鍵盤及電腦主機）││││及機台內之10元硬幣共156枚，││││兌換所得現金新臺幣1500元、儲││││值卡2張。│└──┴─────────┴──────────────┘附表三：97年度偵字第13363號┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│商店名稱及地址│擺設之電子遊戲機台及扣案物品│├──┼─────────┼──────────────┤│5│高雄市○○區○○路│21台娃娃機（其中17台均含IC板│││601巷40、42號「A68│各1片，共17片），另扣得編號1│││超商」。│、12、22、26號娃娃機之IC板各││││1片（共4片）。│└──┴─────────┴──────────────┘
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