裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第1058號刑事判決
裁判日期：民國97年04月07日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第1058號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○乙○○丁○○共同選任辯護人 張賜龍 律師
陳靜娟 律師上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第13363號），本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文丙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之電子遊戲機「娃娃機」貳拾壹台（含扣案之IC板肆片及未扣案之IC板拾柒片）均沒收。
甲○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之電子遊戲機「娃娃機」貳拾壹台（含扣案之IC板肆片及未扣案之IC板拾柒片）均沒收。
乙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為拘役貳拾玖日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之電子遊戲機「娃娃機」貳拾壹台（含扣案之IC板肆片及未扣案之IC板拾柒片）均沒收。
丁○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，，處拘役參拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為拘役拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。扣案之電子遊戲機「娃娃機」肆台（含扣案之IC板肆片）均沒收。
事實
一、丙○○於民國92年間因賭博案件，經本院以92年度簡字第3553號判決，判處有期徒刑4月確定，於93年1月29日易科罰金執行完畢。甲○○係高雄市○○區○○路○○○巷○○號「悅群商行」之負責人，乙○○係高雄市○○區○○路○○○巷○○號「崇尚娛樂用品商行」之負責人，該二處合掛「悅群商行、市招A68超商」（下稱A68超商）。甲○○與乙○○並未依電子遊戲場業管理條例相關規定取得主管機關核發之營業執照，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，先以不詳方法取得15台俗稱「娃娃機」之電子遊戲機，擺放在A68超商內，自95年4月1日起插電營業，供不特定人打玩，同日並僱用具有同一犯意聯絡之丙○○擔任店員，負責收銀、進出貨、點貨與兌換零錢等工作。其後於95年4月6日前，又以不詳方法取得娃娃機2台，再於95年4月6日，另由具有上開同一犯意聯絡之丁○○，經與丙○○接洽後，協議按月支付A68超商2,500元之租金，而提供4台娃娃機（編號1、12、22與26號）寄放在「A6
8超商」內以營利。上開21台娃娃機遊戲方式均係由顧客投入10元硬幣後，即得啟動並操作娃娃機內機械臂抓取物品1次，不論是否抓中物品，遊戲即結束。惟如顧客投足娃娃機內所設定之金額（390元、1900元、1990元不等），即可連續操作機械臂直至抓取物品為止。嗣於95年5月9日晚上9時50分許，經警會同高雄市政府建設局、消防局、社會局等人員聯合稽查而在上址當場查獲正插電營業之21台電子遊戲機，並扣得機台編號1、12、22、26號娃娃機之IC板各1片（共4片）。嗣將其中印有編號2號、3號、5號、6號、
7號、8號、9號、10號、11號、13號、15號、16號、17號、18號、21號、23號、25號之娃娃機共17台（均含IC板共17片），責付丙○○保管；編號1號、12號、22號及26號之娃娃機共計4台（不含IC板），責付丁○○保管。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○四人所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、上揭事實，被告於本院審理中均已坦白承認，其中被告丙○○、丁○○警詢之證述及與被告乙○○三人偵查中之證述互核相符，並有高雄市政府高市府建二商字第0881409號營利事業登記證、高市府建二商字第17851010號營利事業登記證各1份，及高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府聯合稽查紀錄表及責付保管單21張、現場照片15張可資佐證，該遊戲方式並經本院於97年2月13日至責付丁○○保管之高雄縣○○鄉○○路○○號現場，勘驗其中2台娃娃機，製有勘驗筆錄在卷為憑（見本院卷第179頁），堪認被告四人上開自白均與事實相符。本件事證明確，被告犯行，均堪認定。
三、按被告行為後，刑法部分條文業於95年7月1日修正後生效實施。茲就本案所涉罪、刑變更部分，依刑法第2條第1項規定，為從舊從輕之比較：
（一）法定罰金刑部分：刑法第33條第5款修正後規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。以修正前刑法較有利於被告。
（二）罰金刑之加重：依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，與修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度不同。比較結果，以修正前規定有利於被告。
（三）共同正犯範圍之修正：修正前刑法第28條規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有所限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。比較結果，以新法規定於被告為有利。
（四）累犯之成立要件：修正前刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」另第49條規定將「前所犯罪在外國法院受裁判者」，排除適用累犯之規定。惟修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，
5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）；且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更。比較新舊法結果，雖新法有關擬制累犯之規定為累犯成立範圍之擴張，但實務適用情形較為有限；而限縮故意再犯之情形始能構成累犯，對常見之過失犯罪顯屬有利，是應以新法規定為有利。上開法律變更，就被告甲○○、乙○○、丁○○而言，僅涉及罰金刑之變動及共同正犯範圍之修正，經綜合比較結果，雖共同正犯及累犯之修正以新法規定於被告為有利，但共犯範圍之限縮僅及於陰謀犯、預備犯，實質影響較小，而提高罰金刑之下限，法定刑實質上已有提高，是上開法律變更情形，應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之法律論處。至被告丙○○所涉上開法律修正，綜合比較結果，仍以法定罰金刑之實質提高及加重於被告較為不利，依「法律整體適用」法則，仍應一體適用修正前規定論處。
四、論罪及科刑：
（一）按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第15條定有明文。又同條例第4條第1項所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達一定之規模，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判決意旨參照）。
（二）又按接續犯或集合犯等包括一罪，乃指行為本質上原具有反覆、延續實行之特徵，行為人主觀上基於一個犯罪決意下，在同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應僅成立一罪。本質上具有重複特質之職業性、營業性或收集性之「集合犯」犯罪亦屬之（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。
故得以包括一罪評價之行為，須犯罪行為之時間、地點極為密接而難以分割；或本質上具有重複特性之營業性等集合犯，始能論以包括一罪、實質上一罪。
（三）核被告四人所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應各依同條例第22條之規定處斷。被告丙○○、甲○○、乙○○三人就上開責付被告丙○○保管之17台電子遊戲機而非法經營電子遊戲場業部分，有共同犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。按共同正犯不以相互間有直接之聯絡為必要，其僅有間接之聯絡者，亦包括在內。是本件被告丁○○上開寄放4台電子遊戲機而非法經營電子遊戲場業部分，雖僅與被告丙○○接洽，該被告甲○○、乙○○二人既為負責經營之人，仍不失為有間接犯意之聯絡與行為之分擔，四人均為共同正犯。又本件非法經營電子遊戲場業之行為，係在同一地點每日持續經營，具有反覆、延續實行之特性，為集合犯，被告四人各僅應論以包括一罪。另被告丙○○如事實欄所載有期徒刑執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年之內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。
（四）審酌被告四人未向主管機關申請營利事業登記，仍共同非法經營電子遊戲場業，規避行政管理，自有不是，其中被告甲○○、乙○○為經營負責人，情節較重，被告丙○○為受僱店員，被告丁○○僅寄放而共同參與其中4台之經營，情節均屬較輕；又此類電子遊戲機雖非單純選物販賣機，但一定情形下仍有販賣性質，另本件查獲之電子遊戲機具數量有21台，尚非甚鉅，且營業時間僅有月餘，而被告甲○○、丁○○均無犯罪前科，被告乙○○有多次違反電子遊戲場業管理條例之科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可據，素行劣跡有別，及其等實際獲利不同等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
（五）關於易科罰金之折算標準，相關規定亦經修正。依修正前刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」；又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則修法前各犯行其易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較新舊法結果，以修正前規定於被告為有利，是本件應依修正前規定諭知易科罰金之折算標準。
（六）查本件被告犯罪時間係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定96年4月24日減刑基準日之前，且無該條例限制減刑之除外情形，爰均減其上開宣告刑期二分之一，並均諭知相同易科罰金之折算標準。
（七）扣案21台電子遊戲機（含扣案IC板4片及未扣案之17片，共21片），其中編號1號、12號、22號及26號4台為被告丁○○所有；其餘17台均為被告甲○○、乙○○所有，均為供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。且基於共同正犯責任連帶之法理，被告丙○○宣告之罪名，亦應為沒收之諭知，附此敘明。
（八）另辯護人雖以被告甲○○、丁○○均無前科，求處諭知其二人緩刑等語。經查本件犯情雖非有重大危害，但被告甲○○為負責人之一，非法經營，主事者難辭其咎，縱無前科，亦不宜緩刑。而被告丁○○係租用場地，寄放機台博取利潤，提供之電子遊戲機僅有4台，情節最輕，又無犯罪前科，已如前述，且自刑事偵查伊始，於警詢、偵查迄本院審理時，均坦承犯行，並無逃避，堪認具有悔意，又其陳稱目前在加工區工作，正當從事，諒其經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，而無再犯之虞。本院因認被告丁○○上開刑之宣告以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，期啟自新之機。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第28條、修正前第47條、修正前第41條第1項前段、第74條第1項第1款、修正前第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年4月7日
刑事第五庭法官李嘉益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月7日
書記官郭南宏附錄本判決論罪之法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。