裁判字號：臺灣桃園地方法院91年訴字第997號刑事判決
裁判日期：民國91年11月20日
裁判案由：違反懲治走私條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決九十一年度訴字第九九七號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丁○○甲○○己○○右一人選任辯護人 邱鎮北 律師
沈銀和 律師被告辛○○
庚○○壬○○戊○○右列被告因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一九三五一號），本院判決如左：
主文乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑拾月。扣案新台幣伍萬元及如附表所示之物均沒收。
丁○○、甲○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，丁○○累犯，處拘役伍拾日，甲○○處拘役叁拾日，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。扣案新台幣伍萬元沒收。
己○○、辛○○、庚○○、壬○○、戊○○均無罪。
事實
一、乙○○有下列前案紀錄（於本件不構成累犯）：㈠曾因犯恐嚇罪，於民國（下同）八十一年六月三十日，經士林地院以八十一年訴
字第二五四號，判處有期徒刑一年，緩刑四年，嗣經上訴，於八十一年十二月二十二日經臺灣高院以八十一年上訴字第四七六四號駁回而告確定。
㈡又因犯過失傷害罪，於八十四年九月六日，經臺北地院以八十四年交易字第一一
五號判處有期徒刑六月，嗣經確定，並於八十五年七月七日送監執行，指揮書執畢日期為八十六年一月六日，嗣於八十五年九月七日，改繳罰金出監執行完畢。㈢又因違反妨害兵役治罪條例案件，於八十五年八月二十一日，經士林地院以八十
五年易字第一九一六號判處拘役二十日，嗣於八十五年九月二十七日確定，並於八十五年十月三十日易科罰金執行完畢。
二、丁○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十六年三月二十六日，經新竹地院以八十六年苗簡字第二一八號判處有期徒刑四月，嗣於八十六年四月二十二日確定，並於八十六年六月二十五日易科罰金執行完畢。
三、惟乙○○、丁○○均猶不知悔改，其與名為「 林堃 」之不詳年籍成年男子及丁○○、甲○○均明知一次私運洋菸其完稅價格逾新台幣（下同）十萬元者，係屬行政院依懲治走私條例規定公告之「管制物品項目及數額」丙項所列之管制進口物品，不得擅予運送或銷售。乙○○另明知①「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」之名稱及圖樣業經商標專用權人瑞士商．大衛朵夫公司（Davidoff&CieSA，設瑞士國日內瓦一二○○萊弗路二號2RuedeRive,1200Geneva,Switzerland）向主管機關經濟部中央標準局申請註冊（註冊號數第二五五○三六號，專用期限延展至民國九十四年三月十五日止）②「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」、「ＭＩＬＤＳＥＶ
ＥＮ７」業經商標專用權人日商．日本香煙產業股份有限公司（日本たばこ產業株式會社，設日本國東京都港區虎の門二－二－一）向主管機關經濟部中央標準局申請註冊（註冊號數第六七五七三一號、第三二九九八二號，專用期限延展至九十五年六月三十日止）③「長壽」之名稱及圖樣業經商標專用權人台灣省菸酒公賣局（現為台灣菸酒股份有限公司）向主管機關經濟部中央標準局申請註冊（註冊號數第四九九九三五號，專用期限展延至九十一年十月三十一日止），且均經前開主管機關核准而取得指定使用於八十三年七月十五日修正前商標法施行細則第廿四條第十八類（現行第四十九條附表第三十四類）各種煙、煙草、煙絲、捲煙、雪茄煙嚼煙、濾嘴香煙之商品上，任何人未經前揭商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品之香煙，使用相同或近似於此等之註冊商標予以仿冒，亦不得明知為仿冒之香煙商品而予輸入。
四、詎乙○○與名為「林堃」之不詳年籍成年男子仍基於共同私運管制物品逾公告數額之犯意聯絡，及行為分擔，共同謀議自大陸地區私運仿冒洋菸進口。乃先於九十年九月中旬，由「林堃」負責在大陸地區購買仿冒「長壽」、「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」及「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」等廠牌之香菸後，以裝載於海運貨櫃，自高雄港登岸後再轉運至台北縣瑞芳鎮中央貨櫃場向財政部基隆關報關，惟擬於中途調包之方式私運進口。乙○○則負責在台灣接貨，並向不知情之 蘇明哲 租用位於桃園縣○○鄉○○路二二八之一號倉庫作為藏置私貨之處所。嗣於同年十一月十七日上午，乙○○經「林堃」告知裝載上開仿冒私菸之貨櫃號碼為ＫＬＦＵ0000000及ＫＫＦＵ0000000號（船名為ＯＲＣＨＩＤＢＲＩＤＧＥ蘭花橋）後，即前往高雄港第四十二號碼頭接應。並於同日上午九時五十分許，及九時五十三分許，分別由其與另乙名亦具有共同犯意聯絡之不詳姓名年籍成年男子，在碼頭旁攔下各由丁○○、甲○○分別駕駛載運上開二只貨櫃之車號00－000及ＫＯ－８０２號聯結車，並告以所載之貨櫃內係私菸並許以新台幣（下同）五萬元之報酬。丁○○、甲○○聞言乃均同意以上開代價受僱，並基於共同運送運送前開私運進口逾公告數額管制物品走私洋菸之犯意聯絡及行為分擔，以原車將上開貨櫃起運載送至前揭桃園縣○○鄉○○路二二八之一號倉庫卸貨，乙○○及該名不詳姓名之成年男子並分別隨丁○○、甲○○所駕駛之聯結車同行，乙○○並當場將五萬元現金交付丁○○。
五、嗣乙○○搭乘丁○○所駕駛之聯結車先於下午約三時許抵達上開倉庫，並由乙○○所臨時僱用而不知情之己○○、辛○○、庚○○（原名 鄭天賜 ，於八十三年九月十三日改名為 鄭元隆 ，再於八十九年十月二十三日改名為庚○○）、壬○○、戊○○（均應判決無罪，詳容後敘）將貨櫃中之私菸搬運下車。又旋於同日下午三時三十分許，丁○○所駕駛聯結車之貨櫃業已搬空而啟程離去，而甲○○所駕駛之聯結車亦甫抵達上開倉庫時，惟接獲線報埋伏於現場之內政部警政署刑事警察局會同電信警察隊、基隆市警察局刑警隊、第一分局當場查獲，並扣得前揭貨櫃內裝載如附表所示之仿冒軟白長壽菸十八萬六千七百七十包、「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」牌洋菸三十八萬一千五百包及「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」牌洋菸二十九萬六千五百包（私菸數量及完稅價格詳如附表），及在丁○○身上查獲乙○○交付之運送報酬現金五萬元。
六、案經基隆市警察局第一分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、程序部分：被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院認本件係應處拘役科之案件，爰依刑事訴訟法第三百零六條之規定，不待其陳述逕行判決。
乙、實體部分：
壹、有罪部分（被告乙○○、丁○○、甲○○部分）：
一、被告之供述：右揭犯罪事實，訊據被告乙○○、丁○○、甲○○坦承不諱。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告乙○○及丁○○、甲○○分別對右開犯罪事實所為全部或部分之自白，互核情節相符，並經證人即查獲本件之刑事警察局偵四隊二組警員丙○○、癸○○及在場不知情而受僱搬運私菸之己○○、辛○○、庚○○、壬○○、戊○○分別於警偵訊及偵審中證述屬實，且有錄影帶一捲、照片五幀、車籍查詢系統－查詢認可資料、高雄港第四十二號碼頭連海船舶裝卸承攬股份有限公司貨櫃運送單（兼出進站放行單）及貨櫃車架交收單各二紙在卷可稽，復有扣案貨櫃封條二件、乙○○交付丁○○之現金五萬元及如附表所示之私菸可資佐證，均堪認定係與事實相符，允可憑採。
三、法律適用：㈠按洋菸係行政院依懲治走私條例規定所公告之「公告管制物品項目及其數額」丙
項第一款所示之管制進口物品（按此項公告洋菸為管制進口物品業經行政院於九十年十二月二十七日刪除，惟此係事實上變更，並不影響被告應負之責任），依該項規定，一次私運該項所規定物品一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，即應依懲治走私條例規定處罰。查本件扣案之上開洋菸，於查獲時之完稅價格共計七百二十五萬七千一百六十元，此有財政部基隆關稅局出具之完稅價格計算表附卷足憑。
㈡另按懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品
罪，法條文字並無限於運送他人所有或持有之走私物品為要件，故不論為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪，此有最高法院八十二年度第三次刑事庭會議決議及八十四年度台上字第二五二五號判例可資參照。
㈢另本件行為後，懲治走私條例第二條、第三條經立法院三讀修正，於九十一年六
月二十六日總統公布施行，由原來法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下之罰金（第二條）及五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金（第三條）；分別修正為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金（第二條）及五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金（第三條）。經比較新舊法，均以舊法有利於被告乙○○、丁○○及甲○○，故本件自應依刑法第二條第一項但書規定，適用行為時前開修正前之懲治走私條例第二條第一項及第三條第一項之規定。
㈣又本件①「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」之名稱及圖樣業經商標專用權人瑞士商．大衛朵
夫公司（Davidoff&CieSA，設瑞士國日內瓦一二○○萊弗路二號2RuedeRive,1200Geneva,Switzerland）向主管機關經濟部中央標準局申請註冊（註冊號數第二五五○三六號）②「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」、「ＭＩＬＤＳＥＶ
ＥＮ７」之名稱及圖樣，業經商標專用權人日商．日本香煙產業股份有限公司（日本たばこ產業株式會社，設日本國東京都港區虎の門二－二－一）向主管機關經濟部中央標準局申請註冊（註冊號數第六七五七三一號、第三二九九八二號及第三二九九八五號）③「長壽」之名稱及圖樣業經商標專用權人台灣省菸酒公賣局（現為台灣菸酒股份有限公司）向主管機關經濟部中央標準局申請註冊（註冊號數第四九九九三五號），且均經前開主管機關核准而取得指定使用於八十三年七月十五日修正前商標法施行細則第廿四條第十八類（現行第四十九條附表第第三十四類）各種煙、煙草、煙絲、捲煙、雪茄煙、嚼煙、濾嘴香煙之商品上，此有商標註冊證三紙在卷可稽。未獲前揭商標專用權人之同意或授權前，不得於同一商品之香煙，使用相同或近似於此等之註冊商標予以仿冒，亦不得明知為仿冒之香煙商品而予輸入。
㈤是被告乙○○明知本件洋菸係屬未稅且係侵害商標專用權之仿冒商品，竟與「林
堃」共同謀議以貨櫃裝載自大陸地區海運至高雄港進口轉運之方式予以私運輸入進口，再伺機運送至其承租之倉庫調包，核其所為，係犯①懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪②同條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪及③商標法第六十三條之明知為仿冒商品而輸入罪。
㈥被告丁○○、甲○○則均犯有懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪。
㈦公訴人於起訴書內已載明被告乙○○為自己及丁○○、甲○○為他人於國內運送
走私洋菸之事實，僅於證據及所犯法條欄漏引懲治走私條例第三條第一項罪名，故不影響本院認定。
㈧被告乙○○與「林堃」、另乙名不詳姓名年籍之押車（被告甲○○所駕駛之聯結
車）成年男子，及丁○○、甲○○間，就前開違反商標法（邱、朱二人就此部分尚非共犯）及運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品犯行，各有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
㈨被告乙○○所犯前開三罪間，互有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之私運管制物品進口逾公告數額罪處斷。
㈩被告乙○○所犯輸入前開侵害商標專用權人台灣省菸酒公賣局（現為台灣菸酒股
份有限公司）對於「長壽」之商標名稱及圖樣，而於同一商品使用相同之註冊商標予以仿冒之香煙部分之犯行，雖未據公訴人載於起訴書內，惟上述犯行，與已起訴之其他輸入仿冒商品犯行因具連續犯之關係，為裁判上一罪，依審判不可分原則，自均為起訴效力所及，本院得併予審究。
被告丁○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十六年三月二十六日，經新竹
地院以八十六年苗簡字第二一八號判處有期徒刑四月，嗣於八十六年四月二十二日確定，並於八十六年六月二十五日易科罰金執畢，此有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙件存卷可按，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、科刑及其審酌事項：爰審酌被告乙○○、丁○○、甲○○私運仿冒菸類商品進口及協助運送之行為，不僅助長走私風氣，損及課稅公平及真正商標權利人之正常營收且破壞其商譽，並擾亂國內菸品價格市場之健全發展，兼以本次查獲仿冒私菸之數量浩大，已足以影響交易秩序之公平、公正與國家之關稅收入甚鉅，然其私運進口或運送仿冒品之行為較諸仿冒者之仿冒行為而言，惡性尚非至大，且「菸、酒、捲菸紙」業經行政院以上開公告刪除，若對此類走私行為予以重罰，亦不符國民情感，且被告三人犯後已坦承大部分犯行，態度尚稱良好，被告丁○○、甲○○又係因臨時突發狀況不及反應始同意協助運送且並未實際獲利， 及渠 等犯罪之動機、目的、所受之刺激、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知被告丁○○、甲○○易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收：㈠扣案之現金五萬元，係共同被告丁○○因犯罪所得之物，應依刑法第卅八條第一項第三款之規定宣告沒收。
㈡如附表所示之私菸，均為侵害他人商標專用權之仿冒商品，不論為何人所有，應依商標法第六十四條之規定宣告沒收。
㈢至扣案之貨櫃封條二紙，係高雄港第四十二號碼頭連海船舶裝卸承攬股份有限公司所有，非被告所有，不得諭知沒收。
六、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨尚認被告乙○○、丁○○、甲○○另共同犯有菸酒管理法第四十六條之
罪嫌云云，然查，原於八十九年四月十九日公布之菸酒管理法，係於本件查獲後之九十年十一月二十九日經行政院以台九十財字第○六九六七一號令，定自九十一年一月一日起施行。故依法律不溯及既往之原則，自不得以行為當時尚未施行之法條罪名相繩，此部份本應諭知無罪。但依公訴意旨認此部份與前開其他經認定有罪之其他犯行係具裁判上一罪之牽連犯關係，按審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
㈡公訴意旨另認被告丁○○、甲○○亦應與被告乙○○共同成立懲治走私條例第二
條第一項之私運管制物品進口逾公告數額之共同罪名。然查，被告丁○○、甲○○本件係於將已入港進口之貨櫃自碼頭載離時，始遭被告乙○○及不詳姓名年籍男子臨時登車利誘要求駛往蘆竹鄉倉庫，並隨而押車等節，業經認定如前。是則被告丁○○、甲○○參予本件犯行之時，被告乙○○私運管制物品進口逾公告數額之行為已經完成，且渠二人對被告乙○○私運進口之犯行亦不可能預知，故被告邱、朱二人應如前認定僅至成立同條例條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品共同罪名之程度，而不能論以私運管制物品進口逾公告數額罪之共同正犯，殊為明確，渠二人就此被訴部份本亦應諭知無罪。但依起訴事實可認此部份與前開其他經認定有罪之其他犯行係具裁判上一罪之牽連犯關係，按審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分（被告己○○、庚○○、壬○○、戊○○部分）：
一、公訴意旨另略以：被告乙○○以新台幣（下同）七千元之代價僱用與之有犯意聯絡之被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、戊○○等人負責搬運、銷售私貨。嗣於同年十一月十七日下午被告丁○○、甲○○將私菸運送至乙○○前揭租用之倉庫後，即夥同被告己○○、庚○○（原名鄭天賜，於八十三年九月十三日改名為鄭元隆，再於八十九年十月二十三日改名為庚○○）、辛○○、壬○○、戊○○在前揭倉庫卸貨。旋於九十年十一月十七日下午十五時三十分許，經警查獲，並扣得如附表所示之私菸，因認被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、戊○○等人亦同涉違反懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院五十三年台上字第二七五○號及四十年台上字第八十六號判例參照）又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院五十三年臺上字第六五六號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）。又共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院四十六年臺上字第四一九號判例參照）。
三、訊之被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、戊○○均堅決否認有何公訴人所指之犯行，渠等於警訊及偵查中一致辯稱：「我們是受乙○○僱用到倉庫搬輪胎，我們並不知道乙○○是要我們去搬走私的香菸，亦不知道該批香菸是仿冒品」等語。於本院審理中則：
㈠一致辯稱：「到那邊才知道要搬私煙。」及「（問：既然知道是私煙，為何不立
即離去？）我們還未收錢，因為已和乙○○說好，不好意思離去。」等語（見本院九十一年八月二十七日訊問筆錄）。
㈡於本院九十一年十月十六日庭訊時訊以「何時受乙○○僱請？」
⑴被告己○○稱：「在當天，他打電話給我叫去倉庫，叫我幫他搬輪胎，到了現
場他給我六千元，我有搬到輪胎，後來就是香煙，但我不敢走。先前他的確有問我關於走私的事，但那是好幾年前，我不認識林。」⑵被告辛○○稱：「是我父親叫我去，我並不認識乙○○，我跟我父親一起去，
代價也是根我父親說。」⑶被告庚○○稱：「在事發前半個月， 周有 問我是否願意搬起車零件，當天他有
打電話跟我說要找幾個工人，每人三、四千元，我說只有我兒子去，他問我會不會開堆高機，我說開看看，所以要給我一個人七千元，我帶我兒子去，我一開始搬輪胎，後來是香煙，我有不高興，但我有繼續搬，但錢也沒拿到。」⑷被告壬○○稱：「我之前認識乙○○，在之前幾天就有告訴我，當天他打電話
給我，因為我受傷，腳的韌帶斷掉，我想賺一些外快，他說一天三、四千元，一開始是香煙，後來是搬香煙，後來就被警察抓了。」⑸被告戊○○稱：「我不認識被告，我在貨運行做搬運的零工，有一個不認識的
人叫我去搬運，當時貨運行只有我一個人，他說要搬貨櫃裡的東西，他說一天二千元，到了現場，本來是搬輪胎，後來箱子有破掉，看到是香煙。」（以上均見本院九十一年十月十六日訊問筆錄）㈢於本院九十一年十一月六日審判時：
⑴仍一致辯稱：「我們是受乙○○僱用到倉庫搬輪胎，我們並不知道乙○○是要我們去搬走私的香菸，亦不知道該批香菸是仿冒品。」等語。
⑵被告己○○辯稱：「我中年失業，而且我有另案在最高法院，我已經在家中很
久，被告乙○○說有賺錢的機會，我才會答應，我去現場，看到是走私香煙，我本來想走，又因好奇心，所以在現場走來走去。」⑶被告庚○○、辛○○共同辯稱：「因為我們想要賺錢，被告乙○○告訴我們那
邊有錢可賺。」⑷被告壬○○辯稱：「我之前開車出車禍，腳受傷，被告乙○○打電話給我，說
有錢可賺，我才會去。」⑸被告戊○○辯稱：「我本來就在貨運行搬貨，我是做零工。」（以上均見本院九十一年十一月六日訊問筆錄）
四、公訴人認被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、戊○○犯有前開罪名，無非係以：
㈠被告乙○○於偵查中供稱：「因己○○有走私之經驗，伊乃請向己○○請教走私
之相關細節，並請己○○到場幫忙，因伊與辛○○是朋友，乃請辛○○來幫忙，辛○○邀他父親庚○○參加，戊○○、壬○○是庚○○找來的，己○○、辛○○、庚○○、戊○○、壬○○於事前即均知是來幫忙搬運走私香菸的」明確。
㈡再參以被告己○○、庚○○、戊○○、壬○○等人均非年輕力壯之輩，被告乙○
○若非僱用渠等從事走私之犯行，依勞動市場之薪資行情，實無以七千元之代價僱用渠等擔任一般搬運工之理，是被告己○○、辛○○、庚○○、戊○○、壬○○等人所辯顯不足採。
五、公訴人前開認定故非無見，然查：㈠原於八十九年四月十九日公布之菸酒管理法，係於本件查獲後之九十年十一月二
十九日經行政院以台九十財字第○六九六七一號令，定自九十一年一月一日起施行，已如前述。故依法律不溯及既往之原則，自不得以行為當時尚未施行之法條罪名相繩，故被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、戊○○此被訴部份即應諭知無罪。
㈡另按本件被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、戊○○除受雇於當日在場搬運
私菸之行為外，並無任何證據可證渠等有何等與被告乙○○共同謀議並分擔犯行而參予本件走私犯行之事實。而此一搬運卸貨之行為，並非懲治走私條例之「私運」行為甚顯；且嚴格言之，亦非同條例所規範之「運送」行為，而屬於構成要件以外之行為。從而，被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、戊○○並無足以該當起訴書證據及所犯法條欄所指違反懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪名，或依據起訴書事實欄所載屬於同條例第二項運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪名之客觀上構成要件行為。
㈢又雖共犯之成立，固不以親身實施犯行為必要，惟須有自己參與共同犯罪之意思
。由於成立共犯之要件在於行為人間有主觀犯意之交互聯絡，而主觀犯意往往潛存內心不易探知，得其自白固可為據，否則即須藉由行為人表現於外之客觀行為加以探知確認，方不致失諸武斷。本件被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、戊○○既均否認有參與犯罪之意思，是除被告乙○○之供述外，別無積極證據可認渠等此一外在客觀之構成要件行為，係基於主觀犯意之交互聯絡，而得與被告乙○○成立前開罪名之共同正犯。從而本件之關鍵厥為，被告乙○○有無與渠等具有主觀犯意之聯絡，亦即渠等是否於事前已然明知 周某 之犯罪計畫，並依己意參與共同犯罪。
㈣惟查被告乙○○先後於警偵訊及本院審理中關於被告己○○、庚○○、辛○○、
壬○○、戊○○是否於事前已知悉受僱搬運之物品為非法走私之仿冒香煙供述如下：
⑴於九十年十一月十七日警訊中稱：「我是貨主，所以我在現場看顧貨品」（見
偵卷第十四頁背面九十年十一月十七日警訊筆錄）；⑵於九十一年十一月十八日警訊中稱：「我是台灣這邊貨主，負責租場地將未稅
洋菸卸下後，再由他們通知下游經銷商將貨品載走，大陸方面是林在負責，」，「己○○、庚○○、壬○○、戊○○、辛○○是我僱請之搬運工人」，「林是他本名，五十多歲，一六五公分左右，肥壯」。（見偵卷第十五頁背面、第十六頁正面）等語（見偵查卷第十五頁反面）⑶於九十年十一月十八日偵查初訊時稱：「老闆在大陸，叫林，在大陸處理。回
台灣叫我負責選倉庫，以供其下貨，再來取貨，下完貨後他們就會派人來取貨」。「外國之事皆『林』處理，我負責高雄港從四十號碼頭，他給我櫃號，我就去卸貨。他們如何進入，我不清楚，只負責台灣方面，僱用司機、搬運工人，負責將貨運到倉庫去」。「己○○、庚○○、壬○○、辛○○、戊○○是搬運工人，此次搬運費每人給六、七千元」（見偵卷第八十五頁九十一年十一月十八日偵訊筆錄）。
⑷九十年十二月二十六日偵查中稱：「（問：己○○、庚○○等人何時知倉庫乃
走私物？）其至倉庫時始知」（見偵查卷第一百五十五頁反面九十年十二月二十六日偵訊筆錄）⑸於九十一年一月十五日偵查中稱：「（問：何以請上年紀之蔡）」？回答：「
我請蔡幫忙，我請教他一些有關走私的事」；「（問：其餘被告皆你找去搬貨？）是的」；「（問：他們知否是私貨？）他們只知是私菸，不知道為仿冒菸」；「我請蔡幫忙，我請教他一些有關走私的事，（問：蔡知否是偽煙？）尚未接貨之前，我就告訴他了」；「（問：何以不走蔡之線而蔡願幫你？）因有細節不懂而問蔡，其餘被告乃我友人，我向辛○○講搬私菸，鄭稱稱找其父庚○○，翌有作過，知如何做，益（指戊○○）是庚○○之友」（見偵查卷第一百六十一頁正、反面九十一年一月十五日偵訊筆錄）。
⑹於本院審理中稱：「我是預計用中途調換的方式，把載有香煙的貨櫃換過來，
...己○○等人我是上了高速公路以後才打電話給他們，我先聯絡庚○○，我都有打電話給其他人，我在當天才打電話給己○○，我是騙他們說要搬輪胎，我請庚○○等人一人六千元，之所以當天才講，是怕船期延誤，他們會漏口風，他們是車到了倉庫才知道是香煙，他們搬一半就被抓了」；「（問：何以再偵查中稱找己○○是因為他有經驗？）我常去他家泡茶，會閒聊他以前做的事，我真的是當天還未拆櫃的時候才告訴他」（見本院九十一年十月十六日訊問筆錄）。
㈤由前開被告乙○○之供述可知，其曾未指述事前已告知被告壬○○、戊○○二人
受僱所搬運係私菸貨品，是全乏積極證據可證被告謝、侯二人在場搬運之行為，有何與周某共犯懲治走私條例罪名之犯意聯絡。又被告乙○○除於九十一年一月十五日偵查中稱：「尚未接貨之前，伊就告訴己○○了」及「伊向辛○○講搬私菸，辛○○稱找其父庚○○，庚○○有作過，知如何做」等之部分外，亦均未提及被告己○○、庚○○、辛○○等人就受僱之工作內容係搬運私菸者於事前已然知情，甚且前於九十年十二月二十六日偵訊中尚明白供稱：「被告己○○等人係至倉庫始知為走私物」等語，且於本院審理中所供仍不違斯旨。是自難僅憑被告乙○○前開不利被告己○○、辛○○及庚○○之單一且與前後所供不符之指述，即遽入渠等於罪。是本件仍乏證據可證被告己○○、辛○○、庚○○之搬運行為，係基於與被告乙○○共同聯絡之犯意。
㈥另查被告乙○○固於偵審中供稱僱用被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、戊
○○搬運之代價為一日六、七千元等語，姑不論其所述金額與被告壬○○、戊○○所供明顯不符，縱認此一報酬屬實且顯然偏高，亦不得僅以被告等受有此項報酬之給付，即認定渠等於事前已然明知而有參與本件走私犯行之犯意聯絡與行為分擔。公訴人僅以被告己○○、庚○○、戊○○、壬○○等人均非年輕力壯之輩，被告乙○○若非僱用渠等從事走私之犯行，依勞動市場之薪資行情，實無以七千元之代價僱用渠等擔任一般搬運工之理等臆測擬判之詞，即遽為對被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、戊○○不利之推論，尚嫌速斷，而乏依據。
㈦末查，本件被告己○○雖不否認被告乙○○有向其詢問關於走私之事項，惟此一
徵詢行為，尚難認已達共同謀議之共犯程度，且本件周某亦供陳「並非走被告之線」乙情在卷。是在無其他證據足以參佐之前，自不得僅以周、蔡二人間此一「徵詢」之事實，即遽以推論被告己○○與被告乙○○顯然共犯本件走私罪名，甚為明確。公訴人所舉此項間接證據，關於被告是否犯罪之證明容有合理懷疑之存在，自無從使本院形成有罪之確信，自不得以之遽為不利被告認定之基礎。
四、綜上所述，本件調查之途徑已窮，上開跡證在訴訟上之證明，尚存有合理之懷疑，而未達於確信為真實之程度，自不能僅因被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、戊○○在場搬運未稅之私菸，即以推測或擬制之方法，遽爾認定渠等有何與被告乙○○共同違反懲治走私條例之犯行，以供裁判基礎。且被告等亦不得以行為當時尚未施行之菸酒管理法予以規範。此外，復查無其他積極證據足認被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○、戊○○犯有何罪，揆諸前揭說明，自應為渠等無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項、第三百零一條第一項前段、第三百零六條，修正前之懲治走私條例第二條第一項、第三條第一項、第十一條，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第三款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十日
臺灣桃園地方法院刑事第五庭
法官江德民右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
法院書記官常毓生中華民國九十一年十一月二十日附論罪科刑依據之法條：
修正前懲治走私條例第二條：
私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
修正前懲治走私條例第三條：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────────┬──────┬──────┬────────┐││私煙廠牌│每包完稅價格│數量│全部完稅價格│├─┼──────────┼──────┼──────┼────────┤│⒈│軟白長壽淡菸（仿品）│八元│壹拾捌萬陸仟│壹佰肆拾玖萬肆仟│││││柒佰柒拾包│壹佰陸拾元整│├─┼──────────┼──────┼──────┼────────┤│⒉│ＤＡＶＩＤＯＦＦ│八點五元│叁拾捌萬壹仟│叁佰貳拾肆萬貳仟│││（仿品）││伍佰包│柒佰伍拾元整│├─┼──────────┼──────┼──────┼────────┤│⒎│ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ│八點五元│貳拾玖萬陸仟│貳佰伍拾貳萬零貳│││（仿品）││伍佰包│佰伍拾元整│├─┴──────────┴──────┴──────┴────────┤│完稅價格合計：柒佰貳拾伍萬柒仟壹佰陸拾元整│└───────────────────────────────────┘