裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2508號刑事判決
裁判日期：民國93年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二五О八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳逸華 律師
蔡鎮隆 律師 李明諭 律師右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第六九號，中華民國九十三年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第三四四八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案之大麻煙磚陸塊及煙草貳包（合計淨重壹佰陸拾肆點零貳公克）、煙捲陸拾捌支（合計淨重壹拾玖點叁叁公克）、如附表所示藥錠壹仟叁佰捌拾肆點伍顆（淨重叁佰玖拾肆公克），沒收銷燬之，又大麻煙磚及煙草包裝重捌點壹捌公克、煙草包裝重叁點肆肆公克、藥錠包裝重陸拾叁點陸公克、夾鍊袋肆佰零柒個、分裝瓶貳佰玖拾陸瓶，沒收之。
事實
一、甲○○於民國九十二年一月二十九日凌晨二、三時許，在臺北縣板橋市○○路○○巷口，以新台幣（下同）十餘萬元之代價，向姓名、年籍不詳之成年男子，以一顆一百四十元之代價，販入含第二級毒品ＭＤＡ或ＭＤＭＡ或甲基安非他命（即ＭＡ）等成分之藥錠一千三百八十四點五顆（淨重三百九十四公克、包裝重六十三點六公克），及以一盎司四千元之代價，販入含第二級毒品大麻成分之煙磚六塊及煙草二包（合計淨重一百六十四點零二公克、包裝重八點一八公克）、煙捲六十八支（合計淨重一九點三三公克、包裝重三點四四公克）而持有之。旋於翌日，起意販賣前開第二級毒品予不特定人，而繼續持有前開毒品，並持其中前述之部分藥錠，至臺北市○○區○○○路○段一六九之一號前欲販賣，未著手賣出行為時，因行跡可疑，於同日下午五時許，為警循線當場查獲，並當場於其背包中，及於同日下午五時三十分許，經甲○○之同意搜索，在臺北縣板橋市○○路○○巷○○號之二住處，合計扣得前揭含第二級毒品ＭＤＡ或ＭＤＭＡ或甲基安非他命（即ＭＡ）等成分之藥錠一千三百八十四點五顆（淨重三百九十四公克、包裝重六十三點六公克，詳如附表）、含第二級毒品大麻成分之煙磚六塊及煙草二包（合計淨重一百六十四點零二公克、包裝重八點一八公克）、煙捲六十八支（合計淨重十九點三三公克、包裝重三點四四公克）及尚未使用預備供分裝毒品之夾鍊袋四百零七個暨分裝瓶二百九十六瓶。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○坦承在右開時、地經警查獲之毒品為其持有，惟否認其持有係基於販賣之意圖，辯稱：其因罹有憂鬱症，而有自殺傾向，須藉施用大量搖頭丸等藥物抑制病情，且業成癮，是與姓名、年籍不詳、綽號「ＡＮＤＹ」之友人合資購買系爭毒品，而為避免多次購買毒品，被查獲之風險過高，故一次大量購入系爭毒品，另其與母兄共同經營網咖，有穩定之收入，是無藉販賣毒品維持生活之必要等語。
二、查本件係因秘密證人提供警方姓名、年籍不詳、綽號「 阿宗 」之人有販賣毒品情事，並據秘密證人陳述之機車車牌號碼0000000號，查悉與「宗」字諧音之「 李崇偉 」即被告之兄為對象，經檢察官許可，向原審法院聲請搜索李崇偉及臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號三樓獲准，旋於九十二年一月三十日下午五時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○○號前，發覺被告行蹤可疑，經警出示證件，告知原委，予以盤查，經被告告知李崇偉乃其兄長，並主動開啟背包內鐵盒，而查獲毒品，被告並當場簽具自願受搜索同意書，同意偕同警員至搜索票所載之臺北縣板橋市○○路○○巷○○號三樓住處，於同日下午五時三十分許，進入屋內搜索，而一併扣得含前開毒品等之扣案物品，另警員亦將被告同意之意旨記載於筆錄等情，業據證人即承辦警員 李啟宏 、 張漢林 於原審法院證述在卷，復有被告自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄在卷可憑，被告於警訊中亦供稱：於警方盤查時，覺得很緊張，在我身上持有及家中藏有大量毒品的不法情事，已被警方查覺，又看到警方所出示之搜索票內受搜索人是我哥哥李崇偉，深怕會連累到我哥哥，於是我就主動將身上之所持有之全數毒品提出給警方查扣，並主動帶同警方前往我的住處搜索，復在警方至我住處搜索時，在我寢室椅子下內當場查獲並查扣藏放於家中毒品等證物等語（見偵查卷第七頁、第一二頁至第一四頁）。是本件搜索之處所，既係搜索票所載之處所，且經被告自願性同意搜索，即屬合法搜索，本件搜索並不違背被告之任意性，搜索所得之扣案物品，具證據能力。至承辦警員誤使被告於上揭法院搜索票上署押，尚無礙右述搜索之合法性，辯護人主張本件搜索不合法，即無可採，其聲請就搜索之合法性，向臺北市政府警察局第二分局函查，並再傳訊張漢林、李啟宏，即非有必要，合先敘明。
三、次查，被告經查獲之藥錠，共計三十二種，計一千三百八十四點五顆，經檢驗結果分別含有第二級第八二項毒品ＭＤＡ、第二級第八三項毒品ＭＤＭＡ、第二級毒品第八九項毒品甲基安非他命ＭＡ及部分混有第三級第一九項毒品愷他命ＫＥＴＡＭＩＮＥ，合計淨重三百九十四公克、包裝重六十三點六公克（詳如附表所示）；又送驗煙磚六塊及煙草二包，均含第二級第二四項毒品大麻成分，合計淨重一百六十四點零二公克、包裝重八點一八公克；另送驗煙捲六十八支，均摻有第二級第二四項毒品大麻成分，合計淨重十九點三三公克、包裝重三點四四公克，分別有法務部調查局九十二年五月二十六日調科壹字第○六○○○七一三八號暨同年六月十六日調科壹字第00000000000檢驗通知書存卷可憑（偵查卷第六十六、六十八頁），並有上開毒品扣案可證。
四、被告於警詢時供稱，被查獲之毒品，經其詢問友人，預計出售價格大麻煙一管一百元、搖頭丸一顆二百五十元等語（見偵查卷第十頁），又其於偵查中亦供明：我是拿到（指毒品）忠孝東路，準備轉售部分搖頭丸給朋友才被查獲等語（偵查卷第三○頁反面）。查被告持有如前所載之大量毒品，僅藥錠部分，即逾千顆，此外，猶有大量之大麻煙磚、煙草、煙捲，衡情顯非一般施用者短期內之施用量，而前開毒品，按其性質，均不耐潮濕，久置將致其效力滅失或驟降，此為一般人所知之事，被告於原審中並自承毒品容易受潮，故一併購入分裝袋及分裝罐等（見原審九十三年六月三十日審理程序筆錄第二七頁），且誠如被告所供，藥錠一顆購入之價格為一百四十元、大麻一盎司價格四千元，價格不菲，被告要無花費重資，卻甘冒毒品效力滅減之理。並經查獲夾鍊袋四百零七個，分裝瓶二百九十六瓶，數量亦不少，顯然其持有毒品非僅供自己施用，而有販賣之意圖甚明，其前開自白核與事實相符，可以採為證據。
五、被告嗣後翻異前詞，改以其因憂鬱症，長期施用毒品控制病情，故與綽號「ＡＮＤＹ」之友人共同一次大量購入毒品，以減少支出及被查獲風險云云，惟所稱「ＡＮＤＹ」之人，被告始終無法提供真實姓名、年籍，供法院調查，已難認確有其人。至被告所稱罹患憂鬱症，並至行政院衛生署桃園療養院（下稱桃園療養院）就醫乙情，經查，被告係於本件事發後之九十二年四月十五日始至該院初診，雖主訴情緒低落、失眠、自殺意念、無望感等症狀有四、五年，經醫師診斷係精神官能性憂鬱症，而給予抗憂鬱劑治療，但屬一般劑量，被告雖提及曾服用搖頭丸，但未述及需以該毒品控制其憂鬱症，醫學上之抗憂鬱劑並未有含ＭＤＡ、Ｍ
ＤＭＡ、ＭＡ或大麻成分，有該院九十三年三月四日九三桃療醫字第○○○八四五號函存卷（原審卷第三十五頁）為證。是被告縱有憂鬱症，並不需要大量之藥物控制，更毋庸以含有ＭＤＡ、ＭＤＭＡ、ＭＡ或大麻成分之物品控制其病情。另查被告經警採集之尿液檢體，送驗後，固鑑出有第二級毒品ＭＤＡ陽性反應，有附卷之明生生物科技股份有限公司九十二年五月三十日實驗室編號000000000Ａ號濫用藥物陽性檢體檢驗報告可參，而認其確有施用毒品之行為，是縱因被告自認須施用毒品，以控制其病情，惟參以本件除查獲之藥錠種類繁多，高達三十二類外，並查獲含有大麻成分之煙磚、煙草及煙捲，此與憂鬱症等慢性病患通常係服用固定之一種或數種藥物控制病情之情況相左，又如附表所示之部分藥錠，少如一、二、四顆者，顯然不足長期服用，更毋庸論係與他人均分後，尚可施用久時。且扣案之各類藥錠數量不一，差異懸殊，與被告所辯，毒品貨源要求一次須購入毒品五百瓶云云，亦不相適合。顯然被告亦非全然供己施用，而足認其有販賣之意圖。
六、證人 汪瀋泓 於原審中結證：曾聽聞被告罹患憂鬱症，被告如服用藥物，精神較亢奮，在ＰＵＢ中，每隔一、二小時，即須服用大麻及搖頭丸，每次約十餘顆，本件其曾表示欲與綽號ＡＮＤＹ之人合購一千顆藥物等語；又證人 魏鑫陽 在原審亦結稱：伊曾目睹被告施用Ｋ他命及搖頭丸，並取出五、六種藥品供伊觀看，且於去年年終聚餐時，被告曾提及欲與綽號ＡＮＤＹ之友人合購一千顆毒品等語；及證人 李定福 證稱：伊曾於ＰＵＢ中見被告情緒低落，而當場服用搖頭丸一顆，至離開ＰＵＢ時約服用五、六顆等語，固可供為被告有施用毒品之佐證，然對被告有無販賣之意圖，則不足為任何證明，尚不足以推翻前開不利於被告之事證，而為有利於被告之認定。
七、至證人汪瀋泓、魏鑫陽、李定福雖均稱曾自被告處，耳聞被告於服役期間自殺未遂乙事，又證人即被告之兄李崇偉亦稱尚曾在該期間目睹被告在前址住處自殺一次乙情，但國防部陸軍總司令部人事署查覆原審法院，謂並無被告服役期間之自殺記錄可稽，有該人事署九十三年三月十六日鄭檢字第○九三○○○五六七六號函附卷可據，且本件被告被查獲之時間，距其服役期間已有數年，其有無自殺紀錄，為何自殺等，均與本件被告持有毒品、有無販賣之意圖，無關聯性可言。選任辯護人聲請傳喚證人 吳嘉杰 ，並函被告服役之單位調查被告有無自殺記錄，及向臺灣精神醫學會、臺灣生物精神醫學暨神經精神藥理學學會、衛生署桃園療養院分別函查憂鬱症之醫學知識、用藥情形，及被告治療情形等，均非有必要，又被告縱有與其家人共同經營網咖，亦與本件犯罪之認定無涉，自不足據為有利於被告之認定，均附此敘明。
八、綜前所述，被告意圖販賣而持有第二級毒品等事實，事證明確，足以認定。
九、按毒品危害防制條例於九十二年六月六日修正公布，自九十三年一月九日開始施行。修正前後，就同條例第五條第二項「意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」之規定，於條次及刑度均無變更，惟新修正第十一條第四項則增列「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」之加重事由，行政院並據於九十三年一月七日公布施行之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第二款規定，持有第二級毒品淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一。茲同條例修正後持有毒品既有加重規定，則由法律體系整體觀察，應以舊法有利於被告，是本件應適用修正前之規定。核被告所為，係犯同條例修正前第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告原單純持有第二級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有之重度行為所吸收，不另論罪。被告對於所持有含大麻成分之煙磚、煙草、煙捲，亦有販賣之意圖，公訴意旨認此部分僅為單純持有，原判決亦以單純持有論處，均有未合，惟此部分為起訴效力所及，應併予審理。至被告所持有之第二級毒品中，雖並混有第三級毒品之成分，惟尚無從認被告明知有第三級毒品之成分，故不另論以同條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
十、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查被告對持有含大麻成分之煙磚、煙草、煙捲、亦有販賣之意圖，已如前述，且原判決理由依被告警訊之自白而認其有販賣大麻煙之意圖（判決理由第四段第一、二行），惟事實並未認其有販賣大麻之意圖，並對持有第二級毒品大麻論以單純持有罪，尚有未合。被告上訴猶執陳詞否認有販賣毒品之意圖，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行及犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之藥錠含第二級毒品ＭＤＡ或ＭＤＭＡ或甲基安非他命（即ＭＡ）等成分，計一千三百八十四點五顆（淨重三百九十四公克、包裝重六十三點六公克，詳如附表，惟其中「紅ＭＯＴＯ」係第二級毒品ＭＡ與第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ成分之混合藥錠，又「十字」為第二級毒品ＭＤＭＡ與第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ成分之混合藥錠，物理上無法析離）、含第二級毒品大麻成分之煙磚六塊及煙草二包（合計淨重一百六十四點零二公克、包裝重八點一八公克）、煙捲六十八支（合計淨重十九點三三公克、包裝重三點四四公克），屬於毒品部分，應依毒品危害防制條例修正前第十八條第一項前段，沒收銷燬之。扣案之包裝袋，乃被告所有供犯本件之罪所用之物，應依同條例修正前第十九條第一項沒收之；至於扣案之夾鍊袋四百零七個、分裝瓶二百九十六瓶，係被告所有，供預備犯本件意圖販賣而持有第二級毒品罪之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十三日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蔡國在右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官耿鳳君中華民國九十三年十一月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
附表：
┌────┬─────┬──────┬───────┬─────────┐│種類名稱│數量（顆）│淨重（公克）│包裝重（公克）│毒品成分│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│XL│104│28.56│2.74│MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│紅Z│45│14.12│2.73│MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│粉紅MOTO│215│65.34│2.74│MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│丁│231│55.25│2.84│MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│袋鼠│124│37.01│2.78│MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│微笑│145.5│43.19│2.74│MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│雄貓│95│28.59│2.75│MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│皇冠│172│47.95│2.77│MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│燕子│65│20.26│2.71│MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│綠MOTO│88│25.8│2.82│MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│紅MOTO│30│8.43│2.68│MA＋KETAMINE│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│海豚│31│9.16│2.83│MA＋MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│CU│2│0.6│2.77│MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│69│2│0.61│2.83│MA＋MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│橘鑽石│2│0.38│2.77│MDA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│紅SKY│2│0.54│2.77│MA＋MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│綠梅花│4│1.19│2.83│MA＋MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│白鑽石│2│0.53│2.83│MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│黃MOTO│2│0.58│2.86│MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│黃SKY│2│0.53│2.74│MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│黃梅花│1│0.28│2.84│MA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│D│2│0.61│0.42│MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│煙斗│2│0.55│0.51│MA＋MDA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│7號│4│0.92│0.5│MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│黃海豚│2│0.55│0.42│MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│風箏│1│0.32│0.53│MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│木屐│1│0.23│0.5│MDA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│十字│1│0.35│0.52│MDMA＋KETAMINE│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│外星人│1│0.23│0.46│MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│WY│2│0.21│0.45│MA＋MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│鱷魚│2│0.55│0.47│MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│AP│2│0.58│0.45│MDMA│├────┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│總計│1384.5│394│63.6││└────┴─────┴──────┴───────┴─────────┘