裁判字號：臺灣高等法院89年訴更㈠字第9號民事判決
裁判日期：民國90年03月20日
裁判案由：侵權行為損害賠償
台灣高等法院民事判決八十九年度訴更㈠字第九號
原告惟揚企業有限公司法定代理人 陳漢清 被告甲○○右當事人間因原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送，爰判決如左左：
主文被告應給付原告新台幣陸拾貳萬玖仟零柒拾玖元及自民國八十六年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告面：
壹、聲明：求為判決：
(一)被告應給付原告新台幣（下同）六十二萬九千零七十九元,及自民國（下同）八十六年一月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
(二)願供擔保請准宣告假執行。
(三)訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：除與發回前本院前審判決之記載相同部分，茲予引用外，並補陳：
(一)被告於八十四年九月任職原告公司，從事業務招攬工作，原則上不負責收款，因被告就其所招攬業務所得，原告每半年核算純利之一半為其業務酬勞，屬高級業務員，故無底薪，但為加強風險控管，另約定被告亦應就損失負一半之責任，並自負勞、健保及大哥大等管銷費用。
(二)八十六年一月二十二日，被告未經原告同意，擅向客戶宏億實業有限公司（下稱宏億公司）及輝宇製衣廠股份有限公司（下稱輝宇公司）收取八十五年十二月份之貨款，各為三十七萬四千元及二十五萬五千零七十九元，共計六十二萬九千零七十九元（下稱系爭款項），原告公司會計人員於該月月底未收到客戶貨款票，經去電詢問，始知系爭款項已由被告提前收走，而被告以侵占之行為造成原告經濟上之損失，業經鈞院刑事庭判決有罪確定，自應依民法第一百八十四條第一項後段負損害賠償責任。
(三)縱認被告非為原告之業務員，係與原告之法定代理人陳漢清個人合夥，然二人間已約定合夥財產在結算分配前均歸原告所有，故無論其二人間法律關係為何，被告在未經原告同意或經結算分配前即擅自挪用，自屬侵占原告之財產。
(四)被告已於刑事案件中自承其挪用系爭款項未得原告之同意，況被告尚欠原告款項未清償，原告自無答應再借系爭款項予被告使用之理。而原告之所以將系爭款項列於被告之暫付款下，係因已無法將系爭款項列為應收帳款，而為作帳方便，故將系爭款項列於被告之暫付款項下。
參、證據：除援用原審之立證方法外，並補提臺灣臺北地方法院八十七年度易字第二０八號刑事案件八十七年一月十九日之訊問筆錄、八十七年二月二十三日之言詞辯論筆錄及被告給原告之傳真借據為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)駁回原告之訴及假執行之聲請。
(二)若受不利判決，請准供擔保免為假執行。
(三)訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：除與發回前本院前審判決之記載相同部分，茲予引用外，並補陳：
(一)被告非屬原告之業務員，而係與原告之法定代理人陳漢清合夥經商，約定由陳漢清出資本，由被告負責客源及市場業務之進行，盈虧分配比例為各半，每半年結算分紅一次，帳務及會計均由陳漢清負責，並由其妻 廖素琴 擔任會計，又為因應被告日常生活開支，雙方同意被告每月先向合夥預支費用，於結算時再自分潤中扣還。又因被告與陳漢清均為自然人無法開立發票，故利用陳漢清與原告之關係，以原告之名義開立發票。
(二)八十六年元月間被告因老家農舍新居落成，且先父不幸逝世，急需用錢，乃在陳漢清同意下由被告先行留用所收取之宏億公司及輝宇公司貨款，自非挪用。
(三)被告與陳漢清之合夥關係於八十六年六月三十日合意終止，但陳漢清並未依約每半年結算分帳，經被告多次催促，始於八十六年十月底提出單方製作之合夥結算損益表，並以合夥終了後之七、八月之退票款及未收款，片面計算使合夥由結餘變為虧損，因被告拒絕接受其結算損益表，始提出不實之刑事指訴。
(四)本件依刑事判決所認，被告與原告之負責人陳漢清個人合夥經商，並非受僱原告之業務員，而系爭款項則為被告與陳漢清合夥事業所得之款項，則依該判決所認事實，原告顯非本件被害人，自不得於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟請求賠償。
(五)被告與陳漢清係口頭上約定合夥，雖未有書面合夥契約，但依據陳漢清所給被告之信函，及雙方按五五分帳或四六分帳，並由被告自付勞、健保費用、大哥大電話費之一半及其他開發業務之營業費用等情以觀，顯與受僱人僅支領固定薪資有別。
(六)至原告主張被告未得其同意而挪用貨款，仍屬侵占原告公司之財產云云，惟查，依公司法第十三條規定，公司不得為他公司之無限責任股東或合夥事業之合夥人，被告係與陳漢清個人合夥，非原告公司之股東；原告公司其他業務之業務所得，並未分配予被告，且依據陳漢清八六、十一、六日傳真函記載「：：：前協議利潤分配：若沒有用到公司資金，即直接向工廠買成品為五五分帳，若動用公司資金渉及買胚布及買紗，公司六、你四」等語，足証原告公司並非被告與陳漢清之合夥事業。
(七)按合夥貨款，無論係被告或陳漢清，均無擅自使用之權利，今被告有急用，自應得雙方同意，此乃當然之理，陳漢清雖否認有同意支用之事實，但依據陳漢清八十六年十月二十九日之函件中已承認係預支借款，自非屬侵占款項。且陳漢清於提出刑事告訴前，在雙方往來之傳真函件中均將宏億及輝宇兩貨款，與被告合夥期間所領之日常生活及市場開發費用，並列為被告之預支款，以及在偵訊中自承「：：：我說等外銷帳款下來再借他」等語，亦可証明其並未拒絕。
(八)八十六年一月支用本件貨款之後，被告仍繼續接單，並收取貨款，且金額亦比本件貨款為多，如被告有不法意圖，何必如此。
(九)再觀之陳漢清所製之結算表，自八十六年一月以後，仍陸續支付被告每月之預支款，如係未經其同意，豈會同意支付？
(十)本件合夥迄今尚未結算完畢，結算結果陳漢清尚須分潤予被告，依據被告計算結果，於扣除全部預支款後，陳漢清至少仍應再支付二十餘萬元合夥分潤予被告，系爭貨款既為被告與陳漢清合夥事業所得之款項，自無返還或賠償原告公司之理。
三、證據：援用前審之立證方法。理由
一、原告起訴時請求被告給付六十三萬一千七百五十六元及法定遲延利息，嗣後減縮其請求金額為六十二萬九千零七十九元(見本院前審第一六０頁反面)，係屬聲明之減縮，依民事訴訟法第二百五十五條第三款之規定，應予准許。
二、本件原告起訴主張：被告於八十四年九月受僱於伊，從事業務招攬工作，於八十六年一月間，利用職務之便，分別向伊之客戶宏億公司、輝宇公司收取八十五年十二月之貨款三十七萬四千元、二十五萬五千零七十九元，合計六十二萬九千零七十九元，竟據為己有，經伊向客戶收取貨款時始知上情，被告自八十六年六月三十日離職後迄今未返還，爰依民法第一百八十四條侵權行為之規定，求為命被告給付六十二萬九千零七十九元，並自八十六年一月二十二日起給付法定遲延利息之判決。(原告之請求，業經本院前審判決全部准許在案，被告不服提起上訴，除假執行之宣告部分已告確定外，其餘部分遭最高法院發回更審)
三、被告則以：伊並非受僱於原告公司，而係與原告公司之法定代理人陳漢清個人合夥，伊所收取之貨款是伊與陳漢清合夥之財產，與原告公司無涉，原告公司並非本件之被害人，不得提起本件附帶民事訴訟，又伊借支系爭貨款在事前已取得陳漢清之同意，亦非屬侵占，且合夥結算尚有盈餘，自得援用合夥分派之盈餘以資抵銷系爭債務等語，資為抗辯。
四、原告主張之事實，業據其提出薪資扣繳憑單二紙、統一發票三紙、支票一紙及宏億公司回覆單一紙為証(見本院卷第八七、八八、五九、六十頁，附帶民事卷四至九頁)，而被告因侵占原告公司上開貨款所涉及之刑事責任部分，亦經本院刑事庭判處有期徒刑六月確定，並經執行完畢，有本院八十七年度上易字第二三二九號刑事判決在卷可稽，被告雖否認受僱於原告公司及有侵占貨款之行為，並以前開情詞置辯，惟查：
(一)按稱僱傭者，係當事人約定，由一方於一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，本件原告公司係於八十三年四月十六日成立，有公司設立登記資料在卷(見本院前審卷第一六六頁)，被告於原告公司成立之後，八十四年九月與原告公司之法定代理人陳漢清口頭上約定，進入原告公司，由被告負責推展業務，並按其業績抽取佣金，無底薪，由原告公司負責管銷費用，但被告經手業務之盈虧由其負擔一半之責任，並自負汽油費、勞健保費用及大哥大費用，每月並預支七萬元之生活費，每半年結算一次之事實，業據原告公司之法定代理人陳漢清分別在台灣台北地方法院民事庭及本院 陳明 在卷(見台灣台北地方法院八十七年訴字第一五四三號卷及本院卷第九七、九八、九九頁)，且為被告所不爭執，被告雖以其與陳漢清所為之上開約定，而認非受僱於原告公司，僅係合夥云云，然查有關業務員之給付薪資方式有多種，非必有底薪，採高額佣金制者亦不少，惟高額佣金制，因含有高風險，雇主必會採取其他手段作為其控管方式，而採取盈虧比例負擔之方式，即不失為一種有效之控管方式，至於業務員在外奔走作業績，所使用之交通汽油費、大哥大費用本屬其個人為服勞務所支出之成本，如由雇主負擔部分開支者，多屬雇主給予受僱人之津貼，尚非屬雇主給付之報酬，而勞健保費本即有受雇人應負擔額，故被告僅以未領底薪及自付大哥大、汽油費及勞健保費，即認其與原告公司間非屬僱傭關係，尚屬無據。
(二)次查，被告於八十六年十一月七日以郵局存証信函通知原告公司時，尚自稱係與原告公司合作(見本院卷第八九頁)，嗣經原告提出侵占之告訴後，在檢察官偵訊時，仍自白係在原告公司擔任業務員之工作(見本院卷第三八頁)，直至台灣台北地方法院刑事法院審理時，始改稱不是受僱於原告公司，而係與陳漢清個人合夥(見本院卷第四四頁)，顯係因遭公訴人以業務侵占罪名起訴，為脫免該較重之罪名所為卸責之詞。按公司不得為合夥事業之合夥人，公司法第十三條定有明文，本件原告公司早於八十三年四月十六日即已成立，有公司基本資料查詢一紙可稽(見本院前審卷第一六六頁)，而被告係在八十四年九月始進入原告公司，既未出資，亦未擔任原告公司之股東或經理人，所負責之業務，復屬原告公司既有業務，已據原告陳明在卷，且為被告所不爭，依此情形顯難認被告係與原告公司成立合夥關係。至於被告在本院辯稱係與原告公司之法定代理人陳漢清合夥云云，不惟已據陳漢清到庭否認在卷(見本院卷第九七、九八頁)，且依前所述，被告所負擔之業務，仍屬原告公司既有之營業事項，且被告對外交易時，不論係簽發訂單、開立統一發票或收取貨款，均以原告公司之員工自居，已難認其所銷售之布匹業務係獨立於原告公司之外，而僅屬陳漢清與被告二人之合夥事業，況且提供客源找尋買主，本為業務員之工作內容，其以公司(雇主)名義所完成之交易行為效力應歸於公司，所收取之貨款亦屬公司(雇主)所有，尚難因其係由業務員所尋得之買主，即屬業務員之個人事業所得，若被告無此項專長，原告公司又豈願僱請被告，並允諾給其高額佣金?
(三)再查，原告之法定代理人陳漢清在台灣台北地方法院刑事庭審理被告侵占案件時，業已到庭供稱：「是我的資金借他用，利潤平分，他是利用惟揚公司之名義，用惟揚公司接單，沒有底薪，但接單之後，惟揚公司每月至少提撥七萬：：：，扣掉開銷、淨利五五分帳，是做惟揚之事，不是私人合夥」等語在卷(見本院卷第四七、四八頁)，業已表明非二人之間之合夥關係，故陳漢清雖於台灣台北地方法院審理附帶民事訴訟案件時，供稱：「：：：有合夥關係」云云， 惟參 以是日被告當庭所為之辯解為：「我不是被告職員，我是與原告合夥，我的勞保掛在惟揚企業有限公司」等語(見台灣台北地方法院附帶民事訴訟卷八十七年六月十二日言詞辯論筆錄)，可見依當時被告當庭所稱，仍係表示其與原告合夥，故縱令陳漢清所陳述有合夥關係，亦難認其所指稱之合夥關係係其私人與被告間有合夥關係，此部分被告之辯解，亦不足取。
(四)末查，被告在離開原告公司前，對外出售胚布時，均係使用原告公司之名義簽發訂購單，並以原告公司之名義簽發統一發票，甚至於在客戶宏億、輝宇收取貨款時，仍在客戶之回覆單上表明係原告公司代理人之身分，有訂購單、統一發票及回覆單在卷可憑(見本院前審卷第一０七至一０九頁、附帶民事卷第四至九頁)，顯見其對外係以原告公司之業務員身分替原告銷售布匹，且其亦自認所收取之貨款非屬其所有(見本院卷第八五頁)，因此乃向原告之法定代理人表示欲借用，足証其使用該筆款項時，已明知非屬己有之物甚明。
(五)被告雖又辯稱陳漢清未依約於每半年結算被告應得之報酬，被告理應依法請求，尚不得據此認係屬侵占貨款。又被告曾事前向陳漢清表示欲借用系爭貨款，且陳漢清亦自陳其告以俟外銷貨款收取即准予借用云云，惟被告已不諱言陳漢清係：「找藉口說沒辦法（借用）」（見偵查卷第二十頁正面），且被告曾於先前向陳漢清借款未獲允准，為其所自承（見偵查卷第二十七頁反面第一行），足徵原告並未同意被告借用系爭貨款甚明。況系爭貨款並非外銷之貨款，即非陳漢清允借之款項甚明，而有關外銷貨款即寶巨公司（設廠於柬甫寨）給付之貨款支票業經退票；另菲國廠商REDFLOWER積欠之貨款則迄今未能收取，均為被告不爭之事實，所爭執者僅為究竟應以若干成數作為呆帳而已。外銷貨款既未實際收取，被告主張陳漢清同意其借用云云，實難置信。至原告於被告侵占系爭貨款後，將之列入暫付款項下記帳，僅為公司之記帳方式，尚難憑此推論原告業已同意其借用。至原告於被告侵占本件系爭貨款後，仍按月預支日常生活及市場開發之費用予被告，而未主張抵銷，係屬原告權利之行使，究難遽謂此即表示同意被告借用系爭貨款。被告縱有於侵占後，將另件接單之貨款繳交原告，仍不得據此推測其無侵占本件貨款之故意。再者，被告經手之業務若有鉅額利潤，且原告公司非處於透支狀況，被告仍應依約俟結算後始能取得其應得之報酬，而不得藉詞無故擅自侵占貨款。
(六)系爭貨款既屬原告公司所有，被告未得原告之同意而擅自侵占使用，則原告公司以被害人之身分提起本件附帶民事訴訟，於法並無不合，此部分被告辯稱原告非屬被害人一節，亦不足取。又被告既明知未得原告同意，而仍於收取貨款後，侵占入己，其行為已構成故意不法侵害他人權利之侵權行為甚明。從而，原告本於侵權行為，請求損害賠償，於法即屬有據。
(七)再按，因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第三百三十九條定有明文。本件被告係故意侵占系爭貨款，已如前述，則縱原告結算結果，尚應給付報酬予被告，被告仍不得據此主張抵銷系爭貨款。故被告所為抵銷之抗辯，亦不足取。
五、綜上所述，原告本於侵權行為，請求被告給付六十二萬九千零七十九元,及自損害發生時即八十六年一月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之計息，應予准許。
六、至兩造其餘攻繫或防禦方法，及未經用援用之証據，經本院逐一審酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無庸一一詳予論駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十日
民事第四庭~B1審判長法官李瓊蔭~B2法官林金吾~B3法官張蘭中華民國九十年三月二十日~B書記官應瑞霞