裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈠字第16號民事判決
裁判日期：民國90年03月20日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決九十年度上更㈠字第一六號
上訴人丙○○訴訟代理人 羅廷祥 律師被上訴人己○○住台北縣○○鄉○○路○段廿二巷一號四樓
丁○○住台北縣○○鄉○○路○段廿二巷一號三樓甲○○住台北縣○○鄉○○路○段○○巷○號之二乙○○住台北縣○○鄉○○路○○號三樓戊○○共同訴訟代理人 王振志 律師
鄭淑婉 律師右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二十二日臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一八四三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸拾伍萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十八分之十三，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一、二審暨發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、本院前審認定上訴人占用系爭房屋係得兩造被繼承人 劉金塗 同意（即上訴人係本於使用借貸關係而使用系爭房屋）乙節，最高法院仍予維持而未指摘不當。
二、被上訴人等均為劉金塗之繼承人，依民法第一千一百四十八條規定，渠等應承受劉金塗本件使用借貸之貸與人義務，不得因劉金塗死亡而主張借貸關係消滅。
三、本件使用借貸迄今仍合法存在：被上訴人於原審提出五股中興路郵局第一八六號存證信函之意旨，係向上訴人請求給付之意思表示，並非終止借貸屬行使形成權之意思表示。被上訴人己○○雖於原審陳稱：「．．．我先生過世後，有向被告要房子，但被告拒絕交出來．．」，上訴人固否認己○○或其他繼承人曾要求返還房屋，且縱有其事，己○○等亦應先向上訴人終止使用借貸，始得向上訴人請求返還房屋，此與被上訴人向上訴人請求返還不當得利須先終止使用借貸，其理相同。又查被上訴人提起本件訴訟後，亦未據其以書狀或言詞表示為終止借貸之表示，堪認本件使用借貸迄今仍合法存在。
四、被上訴人未能舉證證明委任管理之事實：被上訴人於本院前審另又主張：「．．．兩造之被繼承人劉金塗生前因患病身體不適，兩造乃協議系爭房屋之出租收入供作被繼承人所須之醫藥費暨扶養費用支出使用，由上訴人負責管理，嗣上訴人作為自己營業使用而未對外出租迄今，是上訴人之使用解除條件（期限）即因被繼承人劉金塗於八十六年一月二十六日死亡而成就，則上訴人於該時間後之使用系爭房屋既未經被上訴人之同意，就上訴人逾越系爭房屋其公同共有權比例之占有，自屬侵權行為及不當得利」云云，依該主張之內容，上訴人祇能以支付父親之醫藥費、扶養費為目的，且又限於將系爭房屋出租予他人獲得租金收入為方法管理系爭房屋，上訴人本身不得直接占有使用及收益系爭房屋，揆其性質，應屬委任，而非借貸，上訴人祇有義務，而無借用人之權利，被上訴人無異於提出新的待證事實，此與被上訴人之共同代理人在原審所為之自認：「．．當初同意被告使用系爭房屋」完全不同，若以之視為自認之撤銷，依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者始得為之，被上訴人顯然未能舉證證明上述委任管理之事實。況查：㈠八十五年間劉金塗尚未去世，兩造並非系爭房地之所有權人，查本無權對於劉金塗之財產作任何協議。㈡被上訴人又稱：「上訴人已主張醫藥費支出已遠逾系爭房屋之當時租金之收入，按指丙○○另向農會貸款一百五十萬元以照顧父親，益見被上訴人上開主張曾經協議如何管理之事實為真」。果爾，上訴人不但要撥冗隨侍照顧父親之病情，又要代支醫藥費、看護費，又要管理系爭房屋、收取租金，且所收租金又不夠付醫療費，父親倘若死亡，房屋即予收回，上訴人豈非祇有沉重之義務及負擔而無任何權益可享，是所謂兩造存在以父親死亡為解除條件成就而由上訴人管理系爭房屋之協議，顯不合於經驗法則及論理法則，難以置信。㈢倘若兩造果有上述協議，揆諸常理，亦應係約定由上訴人花費人力、金錢（包括出租之收入及另行之貸款）、時間、精神照顧父親至去世後，開始享有使用系爭房屋之權利，如此正符合被上訴人之代理人在原審所言：「當初同意被告使用系爭房屋之對價，是要照顧父親」之真意。㈣何況上訴人在本院前審即供稱租予 林宏勇 之契約到期終止後，即回復由上訴人自行使用其後約半年後，父親始去世云云，被上訴人對此陳述並不爭執，兩造果真協議由被上訴人以出租系爭房屋之收入作為支付父親之醫藥費，則父親去世前半年病情嚴重，理應更需花用醫藥費或看護費，上訴人卻收回自用而未繼續出租以收取租金支付之，豈非違背常情？益證絕無被上訴人所指之兩造協議。
參、證據：援用原審及最高法院發回前本院前審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、緣本件兩造之被繼承人劉金塗生前因患病身體不適，兩造乃協議系爭房屋之出租收入供作被繼承人所須之醫藥暨扶養費用支出使用，由上訴人負責管理（嗣上訴人作為自己營業使用而未對外出租迄今），是上訴人之使用解除條件（期限）即因被繼承人劉金塗於八十六年一月二十六日死亡而成就，則上訴人於該時間後之使用系爭房屋既未經被上訴人之同意，就上訴人逾越系爭房屋其公同共有權比例之占有，自屬侵權行為，而有損害被上訴人權益而獲取不當得利之事實。
二、被上訴人於被繼承人劉金塗死亡後即以向上訴人表示系爭房屋不能由其一人占有使用收益，且曾以口頭或存證信函方式向上訴人表示，並被上訴人己○○於被繼承人死亡後，以家長身分兼代表其餘繼承人即被上訴人全體請求上訴人返還房屋，但遭上訴人拒絕，是上訴人向被上訴人終止系爭房屋之使用借貸之意思表示業臻明確。
三、被上訴人己○○於原審陳稱：「．．．被告住的（系爭）房子一樓及招牌看板租金每月可收到十萬元，之前都是我先生（即兩造之被繼承人）收租金．．．我先生過世後我沒有收到被告所說的二萬五千元租金．．．我先生過世後有向被告要房子，但被告拒絕交出來．．．」，則上訴人所主張系爭房子為兩造之被繼承人生前所同意其無償使用云云，已屬可疑？（否則焉有上開「之前」都是我先生（即兩造之被繼承人）收租金之事實」）；又苟無上開兩造因被繼承人病重為籌措所須之看護費、醫藥費事實？又焉會有上訴人於一審所為「兩造之被繼承人病逝後每月交付二萬五千元予被上訴人之主張而為被上訴人己○○所否認」之陳述事實？
參、證據：援用歷審之立證方法。理由
一、本件被上訴人主張：系爭房地原為兩造之被繼承人劉金塗所有，嗣被繼承人於八十六年一月二十六日死亡，系爭房地所有權由全體繼承人即兩造共同繼承而為公同共有，上訴人未與被上訴人共同協議分管即自行占有使用，且排除被上訴人之使用，已侵害被上訴人之所有權，構成侵權行為而應負損害賠償責任。另上訴人獨自占有使用，顯然逾越其潛在應有部分範圍而使用收益，其超過權利範圍之使用收益，顯屬不當得利，又系爭房屋月租至少六萬元，茲依六萬元計算，上訴人自八十六年三月起至八十七年八月止十八個月所獲不當利益（或被上訴人因此所受損害）已高達九十萬元，爰依侵權行為及不當得利法則，求為判命上訴人如數給付本息之判決。
二、上訴人則以：其自八十年間起即經被繼承人之同意無償占用系爭房屋迄今，即其係基於使用借貸關係合法占用系爭房屋，既無侵權行為亦非不當得利；且縱屬侵權行為或不當得利，其於八十六年間將系爭房屋以每月六萬元租給林宏勇，係包括房子、機器設備及技術指導費用，故系爭房屋租金並不到六萬元。雖上訴人曾將系爭房屋轉租一年收取租金，但租金均用於被繼承人之醫藥費及喪葬費，況上訴人曾於八十五年六月向農會借款一百五十萬元用以照顧被繼承人，又於被繼承人死亡後十個月，上訴人每月給付二萬五千元給被上訴人共計二十五萬元，因而，縱認上訴人應賠償損害或返還不當得利，與之抵銷亦無所剩餘各等語置辯。
三、查被上訴人主張系爭房地原為兩造之被繼承人劉金塗所有，劉金塗於八十六年一月二十六日去世，該房地所有權由全體繼承人即兩造共同繼承而為公同共有，又於被繼承人死亡後迄今，系爭房地係由上訴人占用等情，業據被上訴人提出戶籍謄本、土地所有權狀、登記簿謄本、房屋稅繳款書為證（見原審卷第九至十五頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。是本件所應審究者厥為㈠上訴人占用系爭房屋是否因無合法占用權源而成立侵權行為或不當得利？㈡被上訴人可得請求賠償之侵權行為損害額或可得請求返還之不當得利為若干？㈢上訴人可否主張抵銷？茲分項詳析如后：
㈠、上訴人自被繼承人死亡後占用系爭房地並無合法權源，應成立不當得利：
１、查被上訴人於原審八十七年十二月二日言詞辯論期日主張：「當初同意被告（即上訴人）使用房子之對價是要照顧父親（即劉金塗）．．．」（見原審卷第三十二頁正面）。又被上訴人己○○即兩造被繼承人劉金塗之妻於原審到庭主張：「．．．我先生（即被繼承人劉金塗）過世後有向被告（即上訴人）要房子，但被告拒絕交出來，一樓之前租給別人開麵店每月六萬元，在之前由被告做了十多年。」（見原審卷第三十七頁背面、第三十八頁正面），且被上訴人於本院前審亦稱「兩造同意由上訴人負責管理」（見本院上字卷第五十五頁背面），足見上訴人抗辯其占用系爭房地係得被繼承人劉金塗之同意，上訴人係本於使用借貸關係而使用系爭房屋乙節，即非無據。
２、按「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人無庸終止契約，即得依民法第四百七十條第二項規定，隨時請求返還借用物．．．」最高法院八十九年台上字第一九三號民事判決意旨可資參照。故縱認上開使用借貸關係並未以「被繼承人劉金塗死亡」為解除條件或終期，亦非以出租租金照顧被繼承人劉金塗為其使用目的，則依上開實務見解，被繼承人本無庸終止契約，即得依民法第四百七十條第二項規定，隨時請求返還借用物。核原證四即台北縣五股中興路郵局第一八六號存證信函上明載：「．．．系爭房地係吾等父親（指被繼承人劉金塗）所有，父親去世後，上開房地即屬全體繼承人公同共有，惟 台端 自父親去世後即擅自占用營業．．．」等語，此有上訴人不爭執其真正之存證信函及送達回執附卷可考（見原審卷第十七至十九頁）。可見被上訴人己○○於原審陳稱其於被繼承人死亡後，即以家長身分兼代表上訴人以外其餘繼承人即被上訴人全體向上訴人請求返還系爭房屋乙節，堪信為真實。又被上人既請求返還系爭房屋，當然兼有終止系爭使用借貸契約之意思表示，故本件借貸契約於請求返還房屋時，即告當然消滅，上訴人之後占用系爭房屋已無合法權源，應成立不當得利。
㈡、依不當得利之法律關係，被上訴人自八十六年三月起至八十七年八月止所受相當於租金之損害為九十萬元：
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項分別定有明文。另「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」，固為民法第一千一百五十一條所明定，惟各繼承人對於遺產所屬之各個權利義務，在分割之前仍有潛在的物權應有部分，繼承人相互間，其權利之享受與義務之分擔，應以應繼分之比例為計算之標準（民法第一千一百五十三條第二項參照)，此有司法院七十四年二月七日七四廳民一字第０九二號函在卷可稽（見原審卷第十六頁）。如上所述，本件系爭房地既係兩造所公同共有，而原有之使用借貸契約如前所述亦已消滅，則上訴人於是時之後占用系爭房地，逾越其潛在應有部分六分之一範圍而使用收益，就其超過權利範圍六分之五之使用收益，依前揭說明，顯係不當得利，自應返還被上訴人。被上訴人主張系爭房屋租金每月至少六萬元，上訴人雖抗辯租金不及六萬元，當初租給林宏勇六萬元，是包括房屋、機器設備及技術指導費用云云。惟查該出租與林宏勇之租賃契約中並未記載租金包含技術移轉，且上訴人租與林宏勇期間長達一年，但技術指導林宏勇如何煮切仔麵及做一般小菜僅短短一週即可之情事亦為上訴人所自認，顯見該項煮麵、製作小菜技術並非需要長期學習或具特殊技能而足以認定具有特殊價值。
２、更何況被上訴人亦提出居住於系爭房地附近之 張雲 因所出具之證明書證明系爭房屋客觀上確實具有月租六萬元之租金行情（見原審卷第四八頁），故上訴人此部分抗辯，尚難採信。又上訴人另抗辯其隔壁房屋賣麵六十坪月租僅五萬元，另外賣豆漿四十坪，月租僅四萬元，系爭房屋一樓不到十坪，應無月租六萬元云云。惟查系爭房屋果與上訴人所舉二處店面租金行情相差甚鉅，上訴人當無可能以六萬元之行情租與林宏勇。且依兩造所提出之照片所示（見原審卷第五一、五二頁），系爭房屋位於十字路口之轉角處，位置醒目，恰與「麥當勞」速食店正巧隔街相對，商機顯較上訴人提出之位於道路兩側之麵店、豆漿店為佳，故尚難以上訴人所舉其他二處店面之租金行情而否定系爭房屋具有六萬元租金行情。如上所述，系爭房地之租金既認定有六萬元，而本件兩造共計有繼承人六人，為被繼承人劉金塗之配偶及其直系血親卑親屬五人，依民法第一千一百四十一條第一款規定，其等應繼分各為六分之一，因而，上訴人所逾越使用之部分即為六分之五，則上訴人每月即取得相當於上開可收租金之不當得利五萬元，並因此造成被上訴人之損害。從而，被上訴人主張依不當得利之法律關係，上訴人即應給付自八十六年三月起至八十七年八月止相當於租金之不當利益九十萬元，即屬有據。
㈢、被上訴人可主張抵銷二十五萬元：上訴人又抗辯其曾於八十五年六月向農會借款一百五十萬元用以照顧被繼承人，，雖曾轉租一年收取租金，但租金均用在被繼承人之醫藥費及喪葬費。被繼承人死亡後十個月內每月給付二萬五千元共計二十五萬元予被上訴人，是縱認上訴人應賠償或返還不當得利九十萬元，亦因抵銷而無所剩餘等語。查被上訴人否認該一百五十萬元借款係用於為照顧被繼承人之花費，上訴人又未能舉證以實其說，不足採信。至於，上訴人抗辯其於被繼承人死亡後，先後十個月均給付二萬五千元給被上訴人己○○乙節，雖亦為被上訴人所否認。惟其已提出被上訴人己○○自認收受該筆金額之錄音帶乙捲及其譯文為證（見原審卷四一、四二頁及卷附證物袋），並經原審法官當庭勘驗與譯文無異（見原審卷第四五頁背面─八十八年二月一日言詞辯論筆錄），自堪信為真實。被上訴人既主張己○○出面向上訴人請求返還系爭房屋，係代表（按係代理）其餘被上訴人而為，則上訴人抗辯己○○收受二萬五千元，係給付全體被上訴人，換言之，即己○○係代理全體被上訴人收受該款，應屬可取。故上訴人主張上開抵銷抗辯於二十萬五元範圍內即屬正當。
四、綜上所述，被上訴人依不當得利法則，請求上訴人給付自八十六年三月一日起至八十七年八月三十一日止，相當於租金損害之不當得利六十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日，即八十七年十一月十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定遲延利息範圍內，即屬正當，應予准許。逾此所為請求，則有未當，不應准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。前述不應准許部分，原審失察，遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年三月二十日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官黃豐澤法官王淇梓右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年三月二十一日
書記官張美華