裁判字號：最高法院92年台上字第1631號刑事判決
裁判日期：民國92年03月28日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一六三一號
上訴人甲○○右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年二月七日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第三九四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論上訴人甲○○以擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及明知為侵害著作權之物而散布為常業罪，判處有期徒刑壹年貳月之判決，改判論上訴人以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付為常業罪，判處有期徒刑壹年。係依憑上訴人於法務部調查局台南市調查站（下稱台南市調查站）調查、檢察官偵查、第一審及原審審理中坦承犯行之自白，及扣案之各類電腦程式軟體大補帖光碟三十片、訂貨單十一張、客戶訂購單八張、上游廠商交貨對帳單五張等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認其係常業犯，並辯稱：其在家開裝潢行，販賣盜版軟體並非其常業云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明所謂常業，並非必以販賣盜版軟體為唯一生活事業，其縱有其他職業，而恃販賣盜版軟體為生活之資者，仍成立常業犯，本件上訴人長期販售盜版軟體，反覆實施有一年又一個月之久，上訴人於民國八十八年二月八日在台南市調查站調查時自承：「我現在台南市○○街○號從事窗簾裝潢業務，並兼營電腦販售業務……迄今約獲利（新台幣｜下同）十五萬元」等語，而認上訴人之犯行已符合常業要件之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之情形存在。上訴意旨仍以上訴人僅係集合電腦上朋友請求，一起向上游廠商購買光碟，可取得每片二百元之較低價格，因送達之郵資及不能退片之損耗，才多付五十元以為花費，並無謀利；上訴人專職裝潢，接觸電腦純屬娛樂消遣，並非以之為常業，並以原審量刑失衡及原審未調查調查局筆錄之真實性即採為有罪證據，而指摘原判決違法云云。惟按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。至刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之職權，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，亦不得任意指摘，執為上訴第三審之理由。本件原判決已敘明其認定上訴人為常業犯之心證理由及依憑之證據，對於上訴人所持之辯解，亦已引據卷內資料詳加指駁，所為之論斷，與證據法則並無違背。上訴意旨徒以上訴人於調查局所為之供述與事實不符指摘原審未予調查，惟上訴人於偵查、及事實審法院審理中，以迄上訴第三審之上訴理由，仍坦承伊係以一片賺取五十元之利潤方式販賣盜版光碟，則縱捨調查筆錄不採，亦應為相同之認定。上訴人泛指原判決有應調查而未調查之證據，然究竟有何具有調查必要性之證據未經調查，又苟予調查，如何足以動搖原判決執以論斷之基礎，上訴意旨並未具體指明，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認與上訴第三審之法定要件相符。其餘上訴意旨，徒憑個人意見，對原審採證認事及刑罰裁量之職權行使，任意指摘，並就不影響判決本旨及判決結果之枝節問題，執詞爭辯，漫指原審有判決適用法則不當、理由不備等違法，難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月四日