裁判字號：最高法院92年台上字第1608號刑事判決
裁判日期：民國92年03月28日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一六０八號
上訴人甲○○選任辯護人 吳旭洲 律師
吳宗輝 律師右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月二十五日第二審判決（八十九年度上訴字第四００號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第六五六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十七年一月二十三日，取得台灣省政府衛生處核發之「一古堂中藥行」販賣業藥商許可執照後，即在台北縣板橋市○○街○○○號開設「一古堂中藥行」，並委請 劉麗 烜（業經第一審判刑確定）幫忙看店，其與 劉麗烜 明知「貝母湯」、「滋陰肝腎湯」（即「六味地黃丸」）雖係我國固有藥典上所登載之藥方，惟均未經行政院衛生署依法公告為固有成方，未經行政院衛生署之核准，不得製造、販賣。二人竟意圖營利，共同基於概括犯意聯絡，自八十七年三月間某日起，由劉麗烜在「一古堂中藥行」內，未經核准，連續擅自以所購入之中藥材，製造偽藥「貝母湯」及「滋陰肝腎湯」各一百二十瓶，再以「貝母湯」每瓶新台幣（下同）一百五十元、「滋陰肝腎湯」每瓶二百元之價格，販賣予不特定顧客服用。嗣於八十八年三月四日上午九時許，為台北縣衛生局在該址查獲，並扣得「貝母湯」及「滋陰肝腎湯」各二瓶等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同連續製造偽藥罪，處有期徒刑貳年，並宣告緩刑肆年及諭知偽藥「貝母湯」、「滋陰肝腎湯」各壹百貳拾瓶均沒收，固非無見。
惟按：㈠、共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故就其參與謀議之事實，自須經嚴格之證明，始足據為斷罪之基礎。本件原判決認定前揭「貝母湯」及「滋陰肝腎湯」等偽藥，係由已定讞之劉麗烜所製造及販賣等情，倘屬無訛，則因上訴人對於製造及販賣偽藥罪構成要件之具體行為並未參與實施，欲論為共同正犯，應以其參與謀議，而與劉麗烜有共同犯罪之意思聯絡為必要。經查上訴人始終否認有本件犯行，辯稱：伊因長期旅居國外，不知劉麗烜製造、販賣偽藥之情事等詞。而依卷內資料，共犯劉麗烜於被查獲後，在台北縣衛生局調查及檢察官偵查中，即稱：前揭藥品係伊本人自己製造，上訴人在大陸，故委託伊管理該中藥行等語（見偵查卷第二頁、第十七頁背面），上開供詞既為原判決所採信（見原判決第三頁，理由之㈠），其陳述之內容如果不虛，則劉麗烜在該中藥行內製造、販賣偽藥之犯行，究係其個人單獨之行為？抑或係出於與上訴人共謀而為？顯然仍欠明瞭而待釐清。原審就此未詳加調查審認，並於理由內說明其憑以認定上訴人與劉麗烜之間，有共同犯罪之意思聯絡之依據，遽論以共同正犯，非無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。㈡、有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又刑法第三十八條第一項第二款所列供犯罪所用之物，以屬於犯人者為限，始得宣告沒收，同法條第三項前段規定甚明。原判決以上訴人與劉麗烜共同製造偽藥「貝母湯」及「滋陰肝腎湯」各一百二十瓶，嗣販賣予不特定之人等情，因認上訴人係與劉麗烜共犯藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項之製造偽藥及販賣偽藥（既遂）罪，應依牽連犯之規定從一重之共同製造偽藥罪處斷云云，則依此論斷，前揭偽藥應有部分已經出售而為購買者取得所有，乃原判決對於上訴人與劉麗烜究已出售若干數量之偽藥，並未於事實欄內為任何之記載，於法已難謂允當；且竟併將已出售而非屬上訴人及劉麗烜所有之偽藥，連同未經賣出之部分，全數（即原製造之各一百二十瓶）均依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，尤有判決適用法則不當之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月二日