臺灣高等法院106年度上訴字第1253號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1253號刑事判決

裁判日期：民國106年12月20日

裁判案由：妨害國幣懲治條例等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1253號上訴人即被告 李祐臣 選任辯護人 黃慧敏 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第501號、105年度訴字第564號，中華民國106年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第3764號、105年度毒偵字第966號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李祐臣違反毒品危害防制條例部分，上訴駁回。
事實
一、李祐臣前於民國103年間因施用毒品案件，經原審法院以103年度毒聲字第654號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第591號、毒偵字第7641號為不起訴處分確定，於103年12月15日執行完畢釋放出所。詎其猶未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年1月16日晚間8時許，在新北市○○區○○路○○○號2樓租屋處內，先以將海洛因放入香菸內點燃吸入所生煙霧之方式施用海洛因1次，旋即以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器中燒烤加熱吸入所生煙霧方式施用甲基安非他命1次。
嗣警於105年1月17日上午10時許，持原審法院搜索票搜索李祐臣上址住處，並扣得海洛因殘渣袋1個。復徵得李祐臣同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而獲悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送暨臺北市政府警察局南港分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用第一級毒品、第二級毒品之事實，業據上訴人即被告李祐臣於原審及本院承認不諱（見原審訴字第501號卷第
46頁背面、本院卷第270頁），且其於105年1月18日為警取得其同意而採集其排放之尿液（檢體編號：075571），送請以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈鴉片海洛因代謝物、安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（CG/MS）確認檢驗結果，判定呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年2月1日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件採驗尿液檢體委驗單各1份附卷可稽（見毒偵卷第85頁、第
87頁），復有扣案之毒品殘渣袋1個可佐；而扣案之毒品殘渣袋1個有海洛因成分殘留一節，有交通部民用航空局航空醫務中心105年4月12日航藥艦字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可稽（見毒偵卷第84頁）。
二、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。經查：前述被告於103年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，並於103年12月15日執行完畢釋放出所一情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於103年初犯經觀察勒戒執行完畢釋放5年內，再犯本案之施用第一級毒品、第二級毒品罪，依上開規定，均應依法追訴處罰。
三、綜上所述，足認被告李祐臣前開任意性自白與事實相符，當可採信。本案事證明確，被告李祐臣施用第一級毒品、第二級毒品犯行，均堪認定，均應依法論科。核被告李祐臣所為，分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李祐臣所犯上開施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分別論處，公訴意旨認該2罪係屬想像競合，應從一重處斷，容有誤會，附此敘明。另被告李祐臣於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以97年度訴字第2219號判處有期徒刑10月，復經本院以97年度上訴字第4622號判決撤銷原判決，並改處有期徒刑10月共3罪，應執行有期徒刑2年，再經最高法院以98年度台上字第997號判決上訴駁回確定，於100年3月2日縮短刑期執行完畢，此有上開本院被告前案紀錄表可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、被告李祐臣固辯稱：員警搜出海洛因殘渣袋後，伊就有向員警坦承伊有施用第一、二級毒品，伊覺得就此部分有成立自首云云（見原審訴字第564號卷第126頁正面）。按刑法第62條所稱之「自首」，以對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁判為要件，如案件已被發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認為自首。又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。
查員警於105年1月17日上午10時許，持原審法院搜索票搜索被告李祐臣上址租屋處，並扣得海洛因殘渣袋1個，嗣於105年1月18日上午9時15分許，被告李祐臣在臺北市政府警察局南港分局製作警詢筆錄且同意員警採集其尿液送驗（檢體編號：075571），被告李祐臣於該次警詢程序中供稱：（警詢：你有無施用毒品？種類？自何時起施用？）有，海洛因，自97年施用迄今等語、（警詢：你如何施用毒品海洛因？最後一次在何時何地施用？）伊是將少量的毒品海洛因摻入香菸內點燃後施用，最後一次是105年1月16日晚間8時，在新北市○○區○○路○○○號2樓內施用等語。被告李祐臣於同日下午5時13分許之檢察官訊問程序時亦供稱：（檢察官問：
採尿前最後一次何時、何地施用毒品？）伊是於105年1月16日，在伊位在三峽區租屋處，將海洛因摻入香菸方式施用海洛因1次，除此之外，伊沒有施用其他毒品等語。前開所採集之被告李祐臣尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（CG/MS）確認檢驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應無誤，該公司並於105年2月1日出具濫用藥物檢驗報告，經檢察官於105年5月9日對被告李祐臣製作訊問筆錄，被告李祐臣於該次訊問程序供述：（檢察官問：<提示105毒偵966卷第
85頁濫用藥物檢驗報告>為警查獲前，最後一次施用毒品之時、地及方式為何？）伊於105年1月16日晚間8時許，在伊位在三峽區之租屋處，一邊以捲煙方式施用海洛因，一邊以火燒玻璃球方式施用安非他命、（檢察官問：是否承認第一
、二級毒品之犯行？）承認等語，有被告105年1月18日警詢筆錄、原審搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年2月1日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及105年5月9日訊問筆錄各1份在卷可查（見毒偵卷第12頁、第16頁、第
18頁至第20頁、第85頁、第87頁、第154頁至第155頁）。由上述可知，員警既先於105年1月17日搜索時查扣被告李祐臣持有海洛因殘渣袋1個，自已掌握確切之證據而得以合理懷疑被告李祐臣涉有本案施用第一級毒品犯行之嫌疑，是縱使被告李祐臣旋即於105年1月18日警詢程序坦承施用第一級毒品犯行，依上開說明，就施用第一級毒品部分自未成立自首。又檢察官至遲於台灣尖端先進醫藥股份有限公司於105年2月1日出具濫用藥物檢驗報告時，即有確切之根據得對被告李祐臣可能涉及本案施用第二級毒品犯行產生合理懷疑，然被告李祐臣於105年1月18日警詢及偵訊程序卻均未承認涉嫌本案施用第二級毒品犯行，是以，被告李祐臣並未於檢察官發覺其有本案施用第二級毒品罪嫌之前，即向有偵查犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁判，而係檢察官先查知與被告李祐臣本案施用第二級毒品罪嫌有緊密關聯性之濫用藥物檢驗報告，產生被告李祐臣涉嫌本案施用第二級毒品犯行之合理懷疑後，被告李祐臣始坦承本案施用第二級毒品犯行，依上開說明，就施用第二級毒品部分，被告李祐臣所為，亦難認合於自首之要件。依上所述，被告李祐臣坦承施用第一級及第二級毒品犯行之所為，均不符合刑法第62條前段自首之規定，其上開應有自首規定適用之辯稱，自無足採，併此指明。
五、原審同此認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第38條第2項前段、第3項前段，刑法施行法第10條之3之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告李祐臣經前次經觀察、勒戒程序而於103年12月15日執行完畢釋放出所後，仍無法戒除毒癮，再於105年1月16日為本案施用第一級毒品、第二級毒品犯行，因認其吸食頻率仍高、定力有所不足，無法戒絕毒品，復考量其犯後始終坦認施用毒品犯行、所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人；暨被告李祐臣入監前與母親同住、子女係由前配偶照顧之家庭環境、入監前開設飲料店、月收入約6-10萬元之經濟狀況、高職畢業之教育程度等一切情況，量處犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑8月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日。另依刑法第50條第1項但書規定，被告李祐臣所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪原則上雖不得併合處罰，惟被告李祐臣於判決確定後，仍得依同條第2項規定請求檢察官聲請定其應執行刑，附此指明。
六、按刑法於被告李祐臣行為後之104年12月30日修正公布，自
105年7月1日起施行，因上開修正後刑法第2條第2項規定，是有關事實二之沒收應逕行適用裁判時之法律，亦無庸為新舊法之比較適用。又此次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」又依上開刑法施行法第10條之3第2項規定，亦即就此次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用。另依刑法施行法第10條之3第2項規定，特別法有關沒收等規定雖將於此次刑法修正施行日失效，然毒品危害防制條例第18條之沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正該條文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪（毒品危害防制條例第18條修正理由參照）。
毒品危害防制條例第18條乃於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，足認毒品危害防制條例第18條第1項所定有關「第一、二級毒品」、「專供製造或施用第一、二級毒品之器具」之沒收銷燬，屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用。次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。復按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之包裝袋或器具，然若毒品本身已經微量附著器具內，無從析離，該器具自應隨同毒品一併沒收銷燬。查扣案之毒品殘渣袋1個有海洛因殘留成分，已如上述，足認該微量之海洛因殘渣已附著於殘渣袋上，難予析離，又被告李祐臣係從扣案之毒品殘渣袋內取出海洛因裝入香菸點燃以違犯本案施用第一級毒品犯行，業經被告李祐臣於原審審理時坦認在卷（見原審訴字第564號卷第124頁背面），原審判決認為：該扣案之毒品殘渣袋1個自與被告李祐臣本案施用第一級毒品犯行相關，依上說明，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收，而於被告李祐臣施用第一級毒品罪主文項下諭知沒收銷燬。
七、綜上所述，本院認原審判決就被告李祐臣部分，均已詳敘其認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
八、被告收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其上訴理由略以：警方查獲我時，我有主動承認，警察有說我這樣可以算自首，而且從垃圾桶搜到的殘渣袋也不一定是我的，當時現場還有 林子璇 ；我認為原審量刑過重，希望可以判輕一點云云。然查：本件被告李祐臣係被警查獲其施用毒品，並非自首，業如前述（見理由欄四）；另被告李祐臣係將海洛因裝入香菸點燃以違犯本案施用第一級毒品犯行，其施用毒品後丟棄於垃圾桶之毒品殘渣袋嗣為警所查扣等情業經被告李祐臣於原審審理時坦認在卷（見原審訴字第564號卷第124頁背面），故被告李祐臣於本院審理時翻異前供，辯稱：為警在垃圾桶搜到查扣之海洛因的殘渣袋也不一定是伊的云云，顯不實在。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。本件原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，復考量被告有前述之前科紀錄，就本案為累犯，應依法加重其刑；另審酌被告前經觀察勒戒及法院科刑處罰後，仍再為施用毒品，顯見其戒絕毒品之意志力薄弱，惟其犯後尚能承認犯行、所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，暨被告李祐臣入監前與母親同住、子女係由前配偶照顧之家庭環境、入監前開設飲料店、月收入約6-10萬元之經濟狀況、高職畢業之教育程度等一切情狀，分別量處被告犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑8月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日。（原審已審酌上訴意旨所指摘之事由，即包括被告對犯罪行為認罪，承認犯行之態度等情節），並無明顯違反比例原則而有失之過重情形，均已如上述。衡諸被告前已有多次施用毒品等前科，則被告於此再犯施用毒品，經原審分別量處有期徒刑8月、4月，施用第二級毒品罪，如易科罰金，以1000元折算1日，即無量刑過重之情。本件原判決就被告上訴意旨所執理由，已詳予調查並於判決理由中論述證據之取捨及如何憑以認定事實，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。綜上，本件被告提起本件上訴，無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國106年12月20日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國106年12月21日