臺灣高等法院106年度重上字第11號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年重上字第11號民事判決

裁判日期：民國106年12月20日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣高等法院民事判決106年度重上字第11號上訴人 簡盛隆 訴訟代理人 陳鈺盛 律師被上訴人 董盛福
董盛宏 共同訴訟代理人 王健安 律師複代理人 吳怡鳳 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國105年11月24日臺灣宜蘭地方法院105年度重訴字第35號第一審判決提起上訴，本院於106年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人在第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人於民國
106年12月6日本院言詞辯論程序時，始追加抗辯附表所示本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）之擔保債權尚包含上訴人於106年間請求被上訴人等返還附表所示土地（下稱系爭土地）應有部分1/9遭拒所生之損害賠償債權（本院卷一第273頁），核屬新攻擊防禦方法，惟上訴人於原審業已主張系爭抵押權之擔保債權為借名登記返還請求權（原審卷第101頁背面），此乃上訴人前開新攻擊防禦方法所依憑之基礎事實，是上訴人前開抗辯，應僅係對原審已提出之攻擊防禦方法為補充，不在第二審程序禁止之列，尚屬可採。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：其等母親 董吳 阿眛 原為系爭土地之共有人，應有部分均為2/9， 董吳阿 眛於93年10月13日死亡後，由其等及其他繼承人共同繼承前開應有部分，並於97年11月6日完成登記。詎 董吳阿眛 所有系爭土地之應有部分1/9（下稱系爭土地持分）竟遭設定系爭抵押權予上訴人，系爭抵押權擔保之債權並不存在，且抵押權設定契約書未就系爭抵押權所擔保之債權係基於何種法律關係為任何約定，屬「概括最高限額抵押權」，依法應為無效。因系爭抵押權存否對於其等所有權造成侵害，故依民事訴訟法第247條規定訴請確認系爭抵押權之擔保債權不存在，及依民法第767條第1項中段、第821條規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。
二、上訴人則以：伊與被上訴人實為血緣上兄弟關係，因伊祖父 簡全 入贅董家，故父母將 伊出養 「簡」姓友人，改姓「簡」，惟仍由 董永田 、董吳阿眛扶養成人。系爭土地全部原為簡全所有，簡全死亡後，由董永田繼承，董永田死亡後，則由董吳阿眛與全體子女（包含兩造及訴外人 董盛德 〈已死亡〉、 董盛茂 、 游董束 、魏 董貴梅 、游 董貴菊 ）共9人，按每人應繼分1/9辦理繼承，上訴人則將其應繼承之1/9即系爭土地持分借名登記在董吳阿眛名下，故董吳阿眛繼承登記取得系爭土地應有部分2/9，又系爭土地全部由上訴人管理使用收益，嗣為擔保上訴人關於系爭土地持分之借名登記返還請求權，董吳阿眛遂於92年1月29日將系爭土地持分設定系爭抵押權予上訴人，故系爭抵押權之基礎法律關係及擔保債權均存在且可特定，被上訴人之請求為無理由等語置辯（上訴人於原審抗辯之其餘債權關係，已不再主張，茲不贅述）。
三、原判決：
（一）確認上訴人就系爭土地持分設定系爭抵押權之擔保債權不存在。
（二）上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，並聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項（本院僅保留與本判決論述有關部分於後，其餘詳本院卷一第218頁背面至第219頁）：
（一）系爭土地全部原為簡全所有，簡全入贅董家，所生子女皆姓「董」。簡全過世後，系爭土地由董永田繼承，董永田與配偶董吳阿眛，共生育 魏董貴梅 、游董束、游董貴菊、董盛德、董盛福、董盛宏、董盛茂及上訴人等8人。
（二）上訴人原名 董盛隆 ，於45年1月29日由董永田、董吳阿眛出養予 簡溪山 、 簡樹蘭 ，改姓為「簡盛隆」，迄今未終止收養關係，上訴人並非董永田、董吳阿眛之繼承人（見本院卷一第68至71頁）。
（三）董永田於78年11月7日死亡，而系爭土地於80年間完成分割繼承登記，由配偶董吳阿眛取得應有部分2/9，其餘子女即魏董貴梅、游董束、游董貴菊、董盛德、董盛福、董盛宏、董盛茂各1/9（見原審卷第145頁、本院卷一第67頁）。
（四）系爭土地應有部分2/9原為董吳阿眛所有，其中應有部分1/9，於92年1月29日登記系爭抵押權，抵押權設定契約書記載內容詳如附表所示（原審卷第95至100、119、12
0頁）。
（五）董吳阿眛於93年10月13日死亡，財政部臺灣省北區國稅局97年10月28日發給遺產稅免稅證明書（見本院卷一第73頁）。董吳阿眛所有系爭土地應有部分2/9，由魏董貴梅、游董束、游董貴菊、董盛福、董盛宏、董盛茂各繼承取得應有部分24/756，由董盛德之子女 董簡堂 、 董淑惠 、 董淳清 代位繼承各取得應有部分8/756。
五、被上訴人主張系爭土地持分遭設定系爭抵押權予上訴人，惟系爭抵押權之擔保債權不存在，且屬概括最高限額抵押權而無效，故依民事訴訟法第247條規定確認系爭抵押權之擔保債權不存在及依民法第767條第1項中段、第821條規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語，為上訴人否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之
1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106年10月20日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷一第219頁及背面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷分述如下：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。兩造就系爭抵押權之擔保債權存否及是否為概括最高限額抵押權等節，互有爭執，且攸關上訴人將來是否得就系爭土地持分取償，被上訴人就系爭土地持分所有權有受侵害之危險，而此法律上地位不安之狀態，得以提起確認系爭抵押權之擔保債權存否之訴除去，是堪認被上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）上訴人抗辯系爭抵押權之擔保債權為伊與董吳阿眛間關於系爭土地持分之借名登記返還請求權部分
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）；又借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立（同院102年度台上字第1233號判決要旨參照）。查被上訴人主張系爭抵押權之擔保債權不存在，既經上訴人否認並為前開抗辯，依前揭說明，自應由上訴人就伊與董吳阿眛間就系爭土地持分有借名登記之合意，及系爭擔保債權為借名登記返還請求權等有利事項，負舉證責任。
2.上訴人抗辯：於董永田死亡後之當年度，因伊不姓董，無法辦理繼承且無自耕農身分，故與董永田全體繼承人合意，將伊可分得之應有部分1/9借名登記在董吳阿眛名下等語（本院卷一第18頁背面、第221頁），惟據上訴人聲請訊問之證人即被上訴人大嫂董 陳秀琴 證稱：董永田死亡後，董永田遺產是伊配偶董盛德在處理，伊不清楚詳細內容，在辦理董永田喪事時，及辦完喪事後，均未聽聞全體繼承人要如何分割遺產，也不清楚為何董吳阿眛繼承系爭土地應有部分2/9，其餘7名子女（不含上訴人）各繼承應有部分1/9，董永田死亡後，董吳阿眛輪流跟子女居住，後來董吳阿眛入住安養院，伊常常前往探望，探望時，未聽聞董吳阿眛提及有積欠上訴人1,000萬元或設定系爭抵押權予上訴人之緣故，伊只知上訴人是董永田、董吳阿眛的孩子，至於上訴人可否分到一份，伊沒聽說，也沒處理等語（本院卷一第165、167、169頁），並無法證明有上訴人所辯之借名登記合意一情。
3.上訴人又抗辯伊有實質管理系爭土地等語，並提出承租人即訴外人 林溪源 於89年起至92年間，每期交付租金之信函，及委任狀、協議書為佐（原審卷第178至184頁、第18
9至191頁），然對照宜蘭縣員山鄉公所檢送含系爭土地在內之耕地三七五租約（本院卷一第143、154至160頁），可證於董永田、董吳阿眛相繼死亡後，系爭土地之耕地三七五租約均係由其二人之全體繼承人（不含上訴人）繼任出租人並辦理租約續訂，而林溪源僅是系爭48地號部分土地之承租人，縱承租人林溪源曾於3個年度交付租金予上訴人，亦無從遽論上訴人乃系爭土地應有部分1/9之借名人。復觀諸前開委任狀所載「777-1、777-60、777-
59、777-87、777-88地號土地」即重測後67、48、62、66、61地號土地，有土地登記謄本可稽（依序詳原審卷第22、6、14、18、10頁），由前開委任狀、協議書所載日期均為93年7月15日，可徵當時系爭土地共有人即董吳阿眛等11人曾委任上訴人處理系爭土地之出售、租賃事宜，並授與代理權，則由上訴人與重測前777-60內地號、777-1內地號即重測後48、67地號土地承租人簽立協議書，僅係上訴人履行前開委任契約之義務，尚無法憑此推論上訴人乃系爭土地應有部分1/9之借名人。
4.上訴人再提出買賣契約書、變更大湖風景特定區計畫（第二次通盤檢討）書為憑（原審卷第176、177、185至18
8頁），惟細繹前開買賣契約書，僅可證明當時系爭土地共有人曾於88年間共同委任上訴人處理系爭土地出售事宜，並由上訴人以代理人之地位與買受人簽立買賣契約書；另前開計畫書僅係宜蘭縣政府辦理變更大湖風景特定區計畫（第二次通盤檢討）案時，上訴人到場陳情意見之紀錄；輔以證人 董陳秀琴 證稱：伊還住在金瓜石時，曾聽說系爭土地要出售，但好像價格問題，董吳阿眛說上訴人說要等價格好一點再賣，沒聽說土地出售後價金如何分配一事，也未曾打電話給上訴人說如系爭土地出售，上訴人可受分配一份，亦未聽聞董吳阿眛提過此事等語（本院卷一第
168頁背面、第169頁背面），交互參照前開委任狀、買賣契約、協議書等，堪信董永田死亡後，系爭土地共有人有意出售土地，並授與上訴人代理權，則上訴人以代理人地位就系爭土地進行相關買賣、租賃事宜，與常情無違。
5.上訴人另提出伊持有80年3月11日核發之董吳阿眛系爭土地應有部分2/9之所有權狀正本，並經本院勘驗無訛（見本院卷一第130頁），然上訴人將董吳阿眛送往安養院前，乃與上訴人同住，業經證人董陳秀琴證述無訛（本院卷一第167頁及背面），且如前所述，上訴人多次受董吳阿眛等系爭土地共有人委任處理買賣等事宜，甚至系爭抵押權登記亦由上訴人代理董吳阿眛辦理，此觀諸宜蘭縣宜蘭地政事務所檢送之土地登記申請書及附件可明（原審卷第94至100頁），因此，上訴人取得董吳阿眛前開所有權狀，亦未悖於常理。惟斟酌董吳阿眛於93年10月13日死亡後，董吳阿眛之全體繼承人（不含上訴人）為辦理繼承，因尋找董吳阿眛所有權狀無著，遲至97年10月27日出具切結書辦理註銷董吳阿眛所有權狀，始完成繼承登記，有宜蘭地政事務所檢送之切結書、所有權狀、公告稿在卷可參（本院卷二第50至113頁），而上訴人卻持有前開權狀迄今，其中緣故不明，但仍無法憑此遽論有上訴人主張之借名登記事實。另上訴人抗辯其與董永田、董吳阿眛有血緣關係一節，亦不足以推認有其所稱之借名登記關係。基上，依上訴人前開所舉證據資料，均無法證明有上訴人所辯之借名登記關係存在一情，則上訴人抗辯系爭抵押權之擔保債權為其對董吳阿眛之借名登記返還請求權，即非可取，至上訴人追加主張擔保債權尚包含因借名登記物返還請求未果所生之債務不履行損害賠償債權，更屬無據，核無可採。
（三）被上訴人主張系爭抵押權擔保債權之基礎法律關係不明，顯係「概括最高限額抵押權」而無效部分
1.按最高限額抵押權乃實務上行之有年之抵押權登記方式，為界定、釐清最高限額抵押權之要件、效力等節，於96年
3月28日增訂民法第881條之1第1項、第2項：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」之規定。而依民法物權編施行法第17條規定「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第
2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」，可知修正之民法第881條之1第1項規定乃溯及民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，僅同條第2項規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。
2.查系爭抵押權登記日期為92年1月29日，係屬民法881條之1規定增訂施行前業已登記之最高限額抵押權，固不得逕認違反同條第2項規定而無效，惟同條第1項規定仍在溯及適用之列，故系爭抵押權是否合乎同條第1項規定要件，即有檢視之必要。依同條第1項規定最高限額抵押權係債權人對債務人「一定範圍」內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，換言之，非基於當事人合意、可預見之「一定範圍」所生之債權，即非最高限額抵押權擔保範圍，而該「一定範圍」之限制須當事人於抵押權設定契約予以約定，並辦理登記，始足生最高限額抵押權設定之效力（參謝在全著，民法物權論（下），99年9月修訂五版，第21、22頁）。準此，參照系爭抵押權設定契約書記載內容為：「提供擔保權利種類：所有權」、「擔保權利總金額：本金最高限額新臺幣壹仟萬元整」、「債務清償日期：就各個債務分別規定其清償日期」、「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：無」、「權利存續期限：自92年1月27日起至112年1月26日」、「申請登記以外之約定事項：（空白）」、「權利人：簡盛隆」、「義務人兼債務人：董吳阿眛」（見原審卷第97、98頁），可證系爭抵押權之債權人即上訴人與債務人董吳阿眛僅約定擔保權利總金額為本金最高限額1,000萬元，而就系爭抵押權擔保之「一定範圍」債權種類及範圍並無任何約定，亦未辦理登記。
3.雖上訴人抗辯辦理登記當時之抵押權設定契約書係舊式格式，其上未有「擔保債權種類及範圍」之欄位，而無從填寫等語（本院卷一第223頁），惟按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院98年度台上字第2386號判決要旨參照），可徵系爭抵押權登記當時，抵押權設定契約書固無「擔保債權種類及範圍」之欄位，惟當時之抵押權設定契約書已設有「申請登記以外之約定事項欄」可供記載當事人其他約定事項，亦可提出契約書作為登記簿附件方式辦理登記；此外，斟酌最高限額抵押權制度本係因應長期或繼續性之交易、融資而生，然依上訴人抗辯於董永田死亡時，已與全體繼承人合意，將伊應繼承之系爭土地持分借名登記在董吳阿眛名下，倘若屬實，於系爭抵押權設定當時，該等債權業已發生且可得特定，即無不能約定及登記之理，因此，上訴人前開抗辯顯非可採。
4.按最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號判決要旨參照）。承上所述，上訴人既不能證明有借名登記法律關係之存在，亦不能證明系爭抵押權擔保「一定範圍」之債權種類及範圍係指伊與董吳阿眛間之借名登記返還請求權及損害賠償債權，此外，系爭抵押權設定契約書就系爭抵押權從屬之「一定範圍」債權種類、基礎關係等，既無任何約定，亦未辦理登記，已違反從屬性，則被上訴人主張系爭抵押權係屬「概括最高限額抵押權」而無效，核屬有據。
（四）承前所述，上訴人不能證明系爭抵押權之擔保債權存在，且屬「概括最高限額抵押權」而無效，系爭抵押權登記已妨害被上訴人與其他共有人之所有權之行使，則被上訴人訴請確認系爭抵押權擔保債權不存在，及依民法第821條、第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭抵押權之擔保債權不存在，及依民法第821條、第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又上訴人聲請傳訊之證人游董束、魏董貴梅、游董貴菊（本院卷一第31頁），均因身體狀況不佳，不便到庭，前二者有提出診斷證明書在卷可按（詳本院卷一第131、
172頁），且前開證人與已到庭之董陳秀琴待證事項均屬同一，故無再行傳訊之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年12月20日
民事第二十四庭
審判長法官陳麗芬
法官周祖民法官黃欣怡┌─────────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬─────────────┬──┬───────┬──────┬───────┤│編│土地坐落地號│地目│面積│權利範圍│現所有權人││號│││（平方公尺）│││├─┼─────────────┼──┼───────┼──────┼───────┤│1│宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號│田│25,710.21│756分之12│魏董貴梅│││││├──────┼───────┤│││││756分之12│游董束│││││├──────┼───────┤│││││756分之12│游董貴菊│││││├──────┼───────┤│││││756分之12│被上訴人董盛福│││││├──────┼───────┤│││││756分之12│被上訴人董盛宏│││││├──────┼───────┤│││││756分之12│董盛茂│││││├──────┼───────┤│││││756分之4│董簡堂│││││├──────┼───────┤│││││756分之4│董淑惠│││││├──────┼───────┤│││││756分之4│董淳清│││││├──────┴───────┤│││││合計9分之1│├─┼─────────────┼──┼───────┼──────────────┤│2│宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號│田│16.04│同上│├─┼─────────────┼──┼───────┼──────────────┤│3│宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號│道│419.15│同上│├─┼─────────────┼──┼───────┼──────────────┤│4│宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號│田│7.64│同上│├─┼─────────────┼──┼───────┼──────────────┤│5│宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號│田│862.58│同上│├─┴─────────────┴──┴───────┴──────────────┤│抵押權登記之內容：││一、收件字號：92年宜登字第015700號││二、登記日期：92年1月29日││三、權利人：簡盛隆││四、設定權利範圍：應有部分九分之一││五、擔保權利金額：共同擔保最高限額新臺幣壹仟萬元整││六、提供擔保權利種類：所有權││七、擔保權利總金額：本金最高限額新臺幣壹仟萬元整││八、清償日期：就各個債務分別規定其清償日期││九、利息：無││十、遲延利息：無││十一、違約金：無││十二、權利存續期間：自92年1月27日起至112年1月26日││十三、申請登記以外之約定事項：（空白）││十四、義務人兼債務人：董吳阿眛│└─────────────────────────────────────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月20日
書記官劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。