裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第24號民事判決
裁判日期：民國96年09月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上更㈠字第24號上訴人台灣銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○複代理人 石繼志 律師
邱超偉 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年2月16日臺灣 屏東 地方法院92年度重訴字第85號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰萬元，及自民國92年8月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸拾陸萬柒仟元或同額之公債為被上訴人預供擔保後得假執行。但被上訴人如以新台幣貳佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人為前屏東縣 東港 鎮信用合作社（下稱東港信合社）之職員，於民國81年至85年間擔任放款徵信之職務，詎其在經辦訴外人「 吳南昌 」於85年1月12日向東港信合社申請借貸新台幣（下同）800萬元一案（下稱系爭借款），竟故意違反其職務，未向吳南昌本人為徵信對保手續，即於借款申請書及授信約定書上核章表示其已為確實之徵信對保，且對於不動產之徵信調查評估亦顯有不實之重大疏失，致東港信合社將800萬元借款於85年2月2日撥入「吳南昌」之帳戶後，為他人所領取。且系爭借款於88年2月2日辦理展延後，自同年7月起即未再繳納利息，原本80
0萬元亦未據清償分文。伊自88年9月15日起概括承受東港信合社之權利義務，乃另案對吳南昌及其連帶保證人 郭廷才 、 郭陳梅 提起請求清償借款民事訴訟，於該訴訟審理中，吳南昌否認其有向東港信合社借款之事實，且前開授信約定書上「吳南昌」之簽名經鑑定並非真正，伊因而遭台灣屏東地方法院以90年度重訴字第157號判決敗訴確定，受有800萬元之呆帳損害。爰依民法第184條第1項、第544條及債務不履行之法律關係，求為命被上訴人給付伊800萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決，暨 陳明 願供擔保聲請准為假執行。
二、被上訴人則以：伊承辦系爭借款業務，已善盡對保及徵信之責，且系爭借款係由時任東港信合社理事主席之郭廷才及其妻郭陳梅擔任連帶保證人，並提供2人所有土地作為擔保，經理事會審核通過，才撥入吳南昌在東港信合社開立之0000
000號帳戶（下稱系爭帳戶），並已領取，吳南昌又為郭廷才之外甥，足認吳南昌確有向東港信合社借款。 嗣伊 已於85年9月15日離開東港信合社，系爭借款於88年2月2日到期後，吳南昌再申請借款800萬元用以清償系爭借款債務，系爭借款債務業因清償而消滅，上訴人係因88年2月2日之新借款債務未清償而受損害，自不得向伊求償。再者，縱認吳南昌未向東港信合社借款，因系爭借款已撥入吳南昌系爭帳戶，並已領取，而辦理活期存款開戶，依規定須本人到場，及於帳戶往來期間，東港信合社每年會將利息所得扣繳憑單寄予吳南昌，吳南昌應知他人代其辦理借款及設立帳戶使用，而不為反對之意思表示，自應對東港信合社負授權人之責任，對系爭借款負清償之責，上訴人即未受損害，不得向伊請求賠償。況東港信合社與吳南昌間如無800萬元之消費借貸關係，即不應撥款予吳南昌，其誤為撥款致造成損害，與伊是否徵信對保並無相當因果關係，亦不應令伊負損害賠償責任。而郭廷才及郭陳梅擔任系爭借款連帶保證人，並提供土地作為擔保，系爭債務已足以受償，上訴人並未受有損害。又系爭借款如係遭第三人冒貸，東港信合社設立帳戶及撥款之承辦人員即有疏失，且未登載提領現金之人，致無從追償，則東港信合社對於損害之發生或擴大與有過失，應減輕伊之賠償金額或免除之等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判訴。上訴人聲明不服，求為判決：㈠廢棄原判決，㈡被上訴人應給付上訴人800萬元本息；被上訴人則求為判決：駁回上訴。
四、兩造不爭執與爭執事項：㈠兩造就下列事項並不爭執（本院卷32頁），堪認為真實：
⒈系爭借款係以「吳南昌」名義，於85年1月12日填具擔保借
款申請書，以當時任東港信合社理事主席之郭廷才（吳南昌之舅父）及其妻郭陳梅為連帶保證人，並以郭廷才及郭陳梅所有坐落屏東縣○○鎮○○段1之11地號面積1076平方公尺土地應有部分1076分之211、同段1之26地號面積63平方公尺土地應有部分63分之30及同段5之161地號面積91平方公尺土地全部為擔保品，向東港信合社申請借款800萬元，由被上訴人負責徵信調查及對保，被上訴人並在擔保借款申請書「徵信調查」欄及授信約定書「對保人或核對印鑑證明人簽章處」蓋章，其上記載對保時間為85年1月27日、對保地點為自宅，嗣後該借款於85年2月16日經東港信合社第17屆第11次理事會審核通過，並在簽立借據後，於85年2月2日將借款800萬元撥入「吳南昌」於85年1月19日甫在東港信合社開設之0000000號帳戶。
⒉系爭借款於88年1月22日申請展期，以「吳南昌」名義填具
擔保借款申請書，仍以郭廷才及郭陳梅為連帶保證人，並以前述土地為擔保品，申請借款800萬元，由 藍鴻田 在「經辦」及「調查意見」欄蓋章， 曾啟東 在「徵信調查」欄蓋章，並於88年1月30日經東港信合社第18屆第9次理事會審核通過，於88年2月2日簽立借據後，仍將款項撥入系爭帳戶內。其後該800萬元借款自88年7月起即未再繳納利息，本金亦全未清償。
⒊上訴人因概括承受東港信合社之權利義務，乃對吳南昌、郭
廷才及郭陳梅起訴請求清償借款，經屏東地院以90年度重訴字第157號判決吳南昌非借款人，主債務不存在，郭廷才及郭陳梅亦不負連帶保證債務確定，故上訴人亦無從就上開擔保品受償。
㈡兩造爭執事項為（本院卷32至33頁）：
⒈被上訴人是否向吳南昌辦理徵信、對保手續，亦即，系爭借
款是否由吳南昌所為；如吳南昌未向東港信合社借款，有無表見代理之適用？⒉系爭借款於88年2月2日到期後，再以「吳南昌」名義借款
清償，東港信合社有無消滅系爭借款舊債務的意思？⒊東港信合社是否因被上訴人未對吳南昌對保而受到損害，其
損害額多少？該損害之發生或擴大，東港信合社是否因其使用人與有過失，而應負過失相抵責任？
五、系爭借款是否由吳南昌所為；如吳南昌未向東港信合社借款，有無表見代理之適用？上訴人主張：系爭借款非吳南昌所為，係第三人冒用吳南昌名義辦理貸款並開戶，因被上訴人未向借款人本人辦理徵信及對保手續，竟於借款申請書及授信約定書上核章表示已為徵信及對保，致東港信合社未發現該事實而將款項撥入系爭帳戶，其後並因借款全未清償而受有800萬元呆帳之損害等語，為被上訴人否認，並辯稱：伊於辦理系爭借款過程，已依經辦人 王如榮 受理吳南昌申請借款時所留存之身分證影本，前往吳南昌住宅辦理對保，並要求其出示身分證正本，核對無誤後，始由吳南昌在授信約定書上簽名，其後經王如榮審核後在調查意見欄蓋章；縱認系爭借款非吳南昌所為，其亦應依表見代理之規定，負授權人之責任等語。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）；是被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例參照）。
㈡上訴人主張因概括承受東港信合社之權利義務，對吳南昌、
郭廷才及郭陳梅起訴請求清償上開借款，經屏東地院以90年度重訴字第157號受理，吳南昌於該案中否認借款、系爭帳戶之開戶及被上訴人曾辦理對保，屏東地院乃將系爭借款憑據中，於85年1月27日以吳南昌名義簽立之授信約定書，其上「吳南昌」簽名筆跡送請刑事警察局鑑定，依鑑定結果，與吳南昌在農民銀行簽到簿及公務人員履歷表上之簽名筆跡，均不相符，業經提出該授信約定書及鑑驗通知書為證（原審卷13至14頁、18至19頁），該案並判決吳南昌非借款人，主債務不存在，郭廷才及郭陳梅亦不負連帶保證債務確定，此並為被上訴人所不爭執。被上訴人爭執該鑑定結果之正確性，辯稱其確有對吳南昌對保，係吳南昌本人借款云云，自應就此有利之事實負舉證責任。惟屏東地院提供予鑑定機關之簽到簿等字跡，若非可供鑑定比對之用，鑑定機關將要求另行提出可供比對之資料，始予鑑定，此乃專業鑑定之基本要求；其既經刑事警察局認可得為鑑定比對之依據，並為鑑定，已足據以判定吳南昌並未親自簽名，被上訴人否認鑑定之正確性，核無足採。又據證人王如榮對85年2月16日以吳南昌名義提出之借款申請書陳稱：我是經辦，只是形式上在借款申請書上蓋章，也沒有寫調查意見，整個過程都是徵信人員（即被上訴人）在處理，不清楚借款人有無前來借款；經辦人員只查訪借款人有無入社及有無借款、存款紀錄，申請借款的卷宗在徵信過程是由徵信人員及放款人員保管（原審卷196至197頁），尚不能證明被上訴人已對吳南昌辦理系爭借款之對保手續。況依永達技術學院函覆：吳南昌於83年至85年間係該校日間部二專銀行保險科之學生（原審卷22
5、231頁），被上訴人如有確實對保並為徵信，即不至於在系爭借款申請書上之調查意見欄記載「查本件申請人從事商業投資工作，因商業資金之需求而提出不動產向本社申請借款」等語。而郭廷才固為吳南昌之母舅，並與其妻郭陳梅擔任系爭借款連帶保證人，及提供不動產作為擔保，然其時郭廷才為東港信合社理事主席，其如不當利用權責以吳南昌名義貸款，不當然得據以認定吳南昌已知悉借款之事實。是應認被上訴人就此已為對保之有利事實，未能舉證證明，上訴人依前開屏東地院以90年度重訴字第157號確定判決結果，主張吳南昌未為系爭借款，即非無據。
㈢吳南昌於系爭借款之時，為在學之學生，已如上述，且上訴
人據吳南昌在上開屏東地院90年重訴字第157號事件否認系爭帳戶為其本人開立；其另在東港信合社有開立帳戶往來等陳述，及依據系爭帳戶之往來明細、南區國稅局函附吳南昌綜合所得稅申報資料（原審卷114至118頁、本院前審卷82至84頁），顯示系爭帳戶利息所得於85年僅有8元、86年為3401元，與吳南昌85年申報之利息所得3萬8308元、86年申報之利息所得2萬7798元並不相當；87年利息所得為58元、88年為29元，均未申報所得稅，故而不能認吳南昌知悉系爭帳戶開立之事實，主張吳南昌就系爭借款並無表見代理之適用，則被上訴人抗辯稱：系爭帳戶為吳南昌本人開戶，供系爭借款及其他借款撥入往來使用云云，自應證明開戶資料為吳南昌親自簽名，且其確有利用系爭帳戶往來或知悉其情。而證人藍鴻田固證稱：依規定活期存款開戶須本人到場（原審卷175頁），及行政院金融監督管理委員會銀行局（下稱金管會銀行局）93年12月1日函稱：對於個人申請開立活期、定期及儲蓄存款戶，應由開戶人本人親自憑身分證辦理，但本人因特殊情況無法親自辦理，得依法委任或授權第三人代辦，金融機構對委任或授權事項，應辦理徵信（原審卷24
9頁），惟據證人即承辦系爭帳戶開戶手續之 許莉涓 （原名 許梅英 ）陳稱：開戶不需要本人親自辦理，存戶印鑑卡簽章欄上之簽名也有可能由他人代簽，本件開戶我無法確定是否吳南昌本人辦理（原審卷213頁），被上訴人亦未證明85年
1月19日啟用之印鑑卡（原審卷61頁）上存戶簽章係吳南昌親為或授權他人為之，核難認定係由吳南昌開戶。又系爭帳戶之利息所得於86年間固達3401元，但依當年度所得稅申報資料上，吳南昌申報之利息為2萬7798元，核定結果為3萬4263元（本院前審卷84頁），顯然有部分利息為吳南昌所未申報，被上訴人復未證明該3401元利息部分已經吳南昌知悉並為申報，其抗辯吳南昌知悉開戶之情而未反對供貸款往來使用，應負授權人責任，亦無足採。
六、系爭借款於88年2月2日到期後，再以「吳南昌」名義借款清償，東港信合社有無消滅系爭借款舊債務的意思？按民法第320條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。清償債務而對於債權人負擔新債務，有使舊債務消滅之意思表示者，該項意思表示，即為民法第320條中除外規定所謂之「當事人另有意思表示」，其因此而成立之契約，稱之為更改（最高法院75年度台上字第1107號判決參照）。是當事人雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事實認定之，如無消滅舊債務之意思，而係因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，則屬新債清償。又借款屆償還期後，當事人更約償還期限換立借券者，其債務之要素並不變更，自不得謂為消滅舊債務而發生新債務（最高法院19年上字第78
8號判例參照）。本件系爭借款屆清償期後，仍以吳南昌名義申請展期，經上訴人同意展期3年而換立借據，有88年1月22日之借款申請書可稽（原審卷11頁），及依上訴人內部之放款轉期傳票、「吳南昌轉期」之支出及收入傳票（原審卷52至54頁），亦可見該88年2月2日之800萬元係用以清償系爭舊有借款，原借款人並未提出任何款項清償，即該借款債務，除延展清償期限外，其餘債務之要素均未變更，是上訴人固將原85年簽立之系爭借款借據還給借款人，仍可自借款申請書及上訴人內部傳票資料認定其債務之同一性，故除於當事人間另有消滅舊債務之意思表示外，按之上開說明，尚難認舊債務已經消滅。又被上訴人以上訴人於屏東地院90年重訴字157號起訴書僅對吳南昌請求清償88年2月2日之800萬元債務，主張上訴人有消滅系爭舊債務之意思云云，然上訴人於該案係對吳南昌請求清償88年2月2日之借款債務，其有選擇所欲行使之債權之權利，並不等同起訴時已放棄系爭借款之權利，亦非得據以認定系爭借款展期當時，已有消滅舊債務之意思表示。從而，被上訴人以其經手之系爭債務因債之更改而消滅，新債務與其已無關聯，上訴人不能據新債務對其為請求云云，即無可採。
七、東港信合社是否因被上訴人未對吳南昌對保而受到損害，其損害額多少？該損害之發生或擴大，東港信合社是否因其使用人與有過失，而應負過失相抵責任？經查：
㈠東港信合社因無法證明吳南昌曾為系爭借款，經屏東地院以
90年度重訴字第157號判決吳南昌非借款人，主債務不存在，郭廷才及郭陳梅亦不負連帶保證債務確定，故上訴人於對郭廷才、郭陳梅提供之上開擔保品強制執行時，亦無從就系爭債權受償，亦即系爭800萬元債權全未受償，為兩造所不爭執。而授信約定書上立約定書人須於銀行承辦人辦理對保時，提出證件供核對並親自簽名用印，以確定係本人所為，被上訴人經辦對保業務，竟未使吳南昌親自在授信約定書上簽名，復於授信約定書上為對保時間、地點之記載及已對保之核章，自足以使其後各審核放款單位誤以為吳南昌確有為本件借款，並進而對其撥款，換言之，如被上訴人確實對保，並確認吳南昌無借款之意思，東港信合社即不致核准系爭借款案並為撥款，而不致受到無法求償之損害。是應認被上訴人未對吳南昌盡對保義務，與東港信合社之損害間，有相當因果關係，其且損害額為全部未受償之800萬元。
㈡又金管會銀行局上揭函稱：依財政部76年10月5日台財融第
000000000號函規定，對於個人申請開立活期、定期及儲蓄存款戶，應由開戶人本人親自憑身分證辦理，但本人因特殊情況無法親自辦理，得依法委任或授權第三人代辦，金融機構對委任或授權事項，應辦理徵信（原審卷249頁），惟系爭帳戶承辦開戶手續之許莉涓竟稱：開戶不需要本人親自辦理，存戶印鑑卡簽章欄上之簽名也有可能由他人代簽；我辦理開戶時不會核對身分證以確定是否本人辦理，第三人代理時也不需要表明身分並提供其身分證；本件開戶我無法確定是否吳南昌本人辦理（原審卷213至214頁），其辦理開戶手續確有未依財政部函示之疏失。而系爭帳戶如確由吳南昌本人開立，東港信合社依款項撥放流程，尚可依表見代理等相關規定，就系爭借款追究吳南昌之授權人責任，現因承辦人員就開戶流程未盡徵信職責，未管制開戶之正確性以確保放款之流向，第三人始得假借吳南昌名義開戶、取得撥入之款項，致無從就系爭借款債權求償，堪認東港信合社承辦人員許莉涓就損害之發生，亦有過失。
㈢證人即本件88年2月2日展期借款之經辦藍鴻田稱：依照規
定一定要本人來辦理展期，有時候上面的主管人員會直接交代我們幫當事人辦理借款展期，再由其他人去對保；本件展期借款申請書上調查意見是依照原來借款申請書上的記載書寫；依照規定借據一定要拿給借款人本人蓋章，本件展期借款借據是交給本人或交給上級人員拿去蓋章，我不太清楚，印章有可能是主管人員拿去蓋的（原審卷174至176頁），而上訴人亦因吳南昌並未在展期借款之借據簽名，致無從對其求償，顯然東港信合社主管人員對於承辦對保職員並未嚴格要求依規定辦理對保手續，未盡監督控管之職責，甚至濫用權責，致被上訴人及藍鴻田等人得以怠忽其對保之職責，就系爭損害有怠忽監督之職務上疏失。加上郭廷才時任理事主席，明知吳南昌並未為系爭借款，竟自任連帶保證人並提供不動產擔保，致承辦人誤以借款確實而疏未進行對保手續，並為核章，及郭廷才進而於理事會審核時，知情而濫用理事主席權限，決議通過該放款案，就系爭損害之發生，亦有過失。
㈣從而，被上訴人主張東港信合社就放款、開戶管制之疏失，
就系爭損害之發生亦有過失，為有理由。本院審酌被上訴人、許莉涓及東港信合社主管人員、理事主席郭廷才等就系爭損害之發生，均有疏失，及其疏失各就本件損害發生之原因力，認被上訴人應負百分之25之責任，其餘之人應負百分之75之責任。而東港信合社就其使用人之過失，依民法第217條第3項規定，應負過失相抵責任。爰就東港信合社所受80
0萬元損害，減輕被上訴人百分之75之賠償金額，而應賠償上訴人200萬元。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人為東港信合社處理系爭借款對保徵信業務，而違背其職務，未為對保，致東港信合社受有損害，及上訴人自88年9月15日起概括承受東港信合社之權利義務，而本於民法第544條之規定，請求被上訴人賠償所受損害，於200萬元及自92年8月29日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之5加計法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊、防禦，與終局判決不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國96年9月11日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年9月11日
書記官蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。