裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第122號民事判決
裁判日期：民國94年06月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決92年度上更㈠字第122號上訴人萬太航空貨運承攬有限公司法定代理人 王成發 訴訟代理人 林昇格 律師複代理人 李志成 律師被上訴人亞碟貿易有限公司法定代理人 張雯隆 當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國90年2月21日第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：伊於民國89年4月間委託上訴人承攬運送可錄式供光碟片貨物20萬片至巴基斯坦，價值新台幣（下同）206萬7200元。因本件國際貿易採取之付款方式為「貨到付款」，伊特別指示上訴人須將提單寄交押匯銀行，由押匯銀行接到提單後通知受貨人，俟受貨人將貨款經由押匯銀行匯至伊之銀行帳戶後，始由押匯銀行將提單交付受貨人取貨，且約定未經伊進一步指示前不得將貨物交付受貨人。然前開貨物到達多日後，伊均未收到貨款，經查證後始知上訴人未獲得伊指示，即將貨物交由他人受領，致使伊無法順利取得貨款而受有206萬7200元之損失。爰依民法第661條規定，求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。
三、上訴人則以：被上訴人於原審起訴時，係以訴訟代理人 鄭仁壽 律師名義起訴，惟其就起訴行為無特別代理權限，本件起訴要件自有欠缺，應予裁定駁回。倘認本件起訴合法，伊為系爭貨物之運送人，非承攬運送人，伊係依被上訴人之指示，將提單受貨人更改為保斯國際公司（BOSSINTERNATIONAL），且按被上訴人之指示交付系爭貨物。被上訴人於交貨五個月後，因未能向買受人取得貨款，始藉口伊未接獲放貨指示之書面證據而轉向伊尋求補償。又本件貿易條件為ＦＯＢ，運送過程所受損害應由買受人承擔，買受人仍應負給付貨款責任，被上訴人並未因受貨人提貨而受有損害。再者被上訴人為空運提單上之託運人，系爭貨物既經受貨人受領，系爭提單不可能再依轉讓而為託運人之被上訴人持有，被上訴人之權利係處於休止狀態，亦不能本於運送契約向伊請求損害賠償。此外，被上訴人積欠系爭貨物之運費33萬2296元，如本件伊應負損害賠償之責，茲主張抵銷等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，經本院前審判決駁回其上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院發回後，其於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人未於更一審期日到場，據其於本院前審所為答辯聲明為：上訴駁回。
五、按民事訴訟，應由當事人自為訴訟行為，當事人無訴訟能力或為法人者，則由其法定代理人代理訴訟，惟為便利當事人之計，許當事人或其法定代理人委任訴訟代理人代理訴訟。然如由訴訟代理人起訴者，其代理權須無欠缺，此為成立合法訴訟必備之要件，事關公益，法院應依職權隨時調查之。是倘未受原告之合法委任，擅以原告名義起訴，經定期命補正，逾期不為補正者，應認原告之訴不合法，以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第249條第1項第5款規定即明。復按受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為起訴行為，須有特別之授權，民法第534條第5款定有明文。查本件原告即被上訴人於原審起訴時，係以「訴訟代理人鄭仁壽律師」名義起訴，被上訴人及其法定代理人均未於起訴狀上簽名或蓋章，而被上訴人訴訟代理人鄭仁壽律師提出之委任狀並無授予民事訴訟法第70條第1項但書及起訴行為之特別代理權，有起訴狀與委任狀在卷可稽（見原審卷第5至9頁），則鄭仁壽律師有無代理被上訴人為起訴行為與委任複代理人之權限，不無疑問。經本院於民國94年3月28日以裁定限被上訴人於7日內補正欠缺之代理權，該裁定業於94年4月8日以寄存送達之方式送達被上訴人，亦有裁定及送達證書附卷可憑（見本院更一審卷㈢第1至3頁），惟被上訴人逾期迄未補正，鄭仁壽律師亦未補正被上訴人之授權，是其代理權尚屬有欠缺，至為灼明。則本件被上訴人之訴係由訴訟代理人鄭仁壽律師起訴，惟其代理權有欠缺，經本院裁定限期補正，而未予補正，是其起訴即非合法。乃原審未察，於最後言詞辯論期日，僅通知鄭仁壽律師違法複委任之訴訟代理人 盧建宏 律師，而未合法送達被上訴人情形下，對欠缺合法代理權之訴，逕為一造辯論之實體判決，自屬違誤。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄改判，自屬有理由。爰由本院將原判決廢棄，更為判決如主文第二項所示，以符法制。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項、第450條、第463條、第249條第1項第5款規定，判決如主文。
中華民國94年6月7日
民事第十一庭審判長法官阮富枝
法官黃豐澤法官林麗玲正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年6月8日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。