臺灣高等法院90年度上易字第1027號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第1027號刑事判決

裁判日期：民國90年07月06日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一О二七號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○○選任辯護人何榮源右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第一七三三號，中華民國九十年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵續字第七六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○○與 李謝玉琴 係舊識，經常前往址設桃園縣中壢市○○路由李謝玉琴開設之「吉星耳鼻喉科」。戊○○為該耳鼻喉科醫生，因得知甲○○○擅於股票買賣，乃透過李謝玉琴介紹認識甲○○○，並委託其向群益證券股份有限公司（以下簡稱群益公司）代為詢價圈購股票。惟甲○○○竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，先將戊○○委託其詢價圈購股票，於民國八十六年一月十三日交付甲○○○提款單，由甲○○○提領新台幣（下同）二十五萬元予以侵占入己，並存入其夫 吳明 和設於安泰商業銀行中壢分行第00000000000帳號；繼於八十六年七月十日，將戊○○委託其詢價圈購股票，而自富邦商業銀行中山分行提領現金六十七萬元，並攜往安泰商業銀行中壢分行交付予甲○○○之六十七萬元侵占入己；又將戊○○委託其圈購股票，於八十六年七月十九日、八十六年七月二十八日二次將提款單予甲○○○，由甲○○○分別提領二十二萬元及二十七萬元予以侵占入己，並存入 吳明和 前開帳戶內；又將戊○○於八十六年七月三十一日已蓋妥印章而委託其提領用以圈購股票之提款單交付不知情之己○○，利用己○○持該提款單至安泰商業銀行中壢分行提領七十萬元，將其中之六十四萬元轉匯入丁○○（為甲○○○之妹）帳戶內，另六萬元則轉匯入 楊長茂 （為己○○之夫）帳戶內用以給付互助會錢，均予以侵占入己，前後侵占金額共計二百十一萬元。嗣於八十六年九月間某日，因戊○○擬取回前所委託詢價圈購股票之現金而欲與甲○○○結算，甲○○○此時既未交出其代為圈購之股票，且亦拒絕返還戊○○前所委託其代為圈購股票之現金，戊○○至此始獲悉上情。
二、案經戊○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○○矢口否認有右揭之犯行，辯稱：告訴人戊○○僅曾於八十六年六月十七日，以轉帳至吳明和帳戶內之方式，拿六十四萬五千元予伊代為圈購股票，而在結算後伊已經在八十六年九月二十七日左右，返還告訴人現金五十萬元，還有另於八十六年十月八日左右用吳明和的帳號轉匯入告訴人帳戶內二十一萬元，總共伊已經給告訴人七十一萬元，伊並沒有侵占告訴人委託其圈購股票之款項，告訴人分別於八十六年一月十三日、八十六年七月十九日及同年月二十八日，轉帳匯至其夫吳明和安泰商業銀行中壢分行帳戶內之款項，是告訴人先前向伊借貸，要轉還給伊。又告訴人並未於八十六年七月十日交付伊六十七萬元，讓伊存到吳明和安泰商業銀行前開帳戶內，告訴人所說之那筆六十七萬元，伊根本就沒收到。而且伊並沒有拿空白的提款單給過告訴人要他蓋章，告訴人有無於八十六年七月三十一日轉帳七十萬元，其中轉到丁○○帳戶六十四萬元，楊長茂帳戶六萬元，伊不知情，且告訴人轉到丁○○帳戶的那部份，亦與伊無關云云。
二、經查：㈠前揭事實，被告甲○○○如何向告訴人戊○○稱，證券公司予伊詢購太平洋建設
等股票之機會，戊○○得知後乃未指定特定公司委請被告詢購股票，被告答應後又如何令戊○○交付詢購股票之款項予伊，五筆合計二百十一萬元，然卻遲遲不見被告將股票撥入伊之戶頭，迭經追討亦拒不交還前開款項等情，已據告訴人戊○○迭於檢察官偵查、原審調查及本院調查中指述稱：「八十五年十月份，甲○○○要求我把印鑑及存簿放在她那邊，以利進出購買股票，雙方未約定核對帳目，八十六年一月甲○○○對我說：因他們的交易量大，群益證券讓他們參加『詢價圈購』欲向我集資買賣，一月十三日他告知我要，詢購『太平洋股票』，他問有無意願參加，我首肯，即在提款單上蓋章，提領二十五萬元，我之後並詢問有無購得，六月十七日他又說要詢購『 彥武 企業股票』，我又讓他提領六十四萬伍仟元，隔日該金額即轉入吳明和帳戶，隨即他又提供存摺，說有購入產武股票，並已賣出，價格多少我未詢問，七月十日我又提領六十七萬給他，要購買『大陸工程股票』，．．．，八十六年九月我欲取回現金，與之結算，但發現我交付之一百六十萬五千元，其有無購買股票，我不清楚」、「（你本身有無詢價圈購開戶？）有的，因為我相信他們，所以在前幾次的對價單我都沒有核對，直到好幾個月之後才知道詢價圈購是用吳明和的名義購買的」、「（何時轉二十二萬及二十七萬給被告？）八十六年七月十九日及八十六年七月二十二日填好提款單交給被告」、「在桃園地院八十七年壢簡字四八九號中有提出這筆帳，後來我寫了這兩張提款單交予被告，他們去安泰銀行000000000000號帳戶提款，然後再轉入吳明和帳戶，提款單是交予甲○○○」、「（二十二萬部分是如何來的？）我在八十六年七月十九日用安泰銀行的提款卡去提款一百萬元，他們拿二十二萬元，然後在匯回我世華銀行帳戶，匯回七十八萬元，帳號00000000000號，當初匯一百萬元，是準備要做詢價圈購，一百萬是作業績之用，另八十七年七月二十八日，我又寫提款單二十七萬元交給他做詢價圈購股票」、「詢價圈購的款項並沒有進入我帳戶內」、「（你有沒有轉帳二十二萬及二十七萬到吳明和帳戶？）有，是他拿提款單給我蓋章，結果我到銀行查這些錢就跑到吳明和帳戶」、「（你委託他圈購股票，有沒有指定圈購那家公司的股票？）沒有」、「詢價圈購的話，甲○○○應該把股票交給我，若沒有圈購到的話應該把錢還給我，而且我的定期、活期存款一直有三、四百萬怎麼可能會向他借二十五萬、二十七萬等」、「被告告訴我有圈購股票的計劃，我同意，被告說會有差價，需要從我銀行戶頭提款，他就拿銀行的提款單，我在提款單上填寫金額，再蓋章，再交給被告，當時被告沒有講明如何分配股票，只有說會有差價，我想被告會把我差價匯入我的戶頭，我只是蓋章，關於圈購股票的詳細，我不清楚，我交給被告的五筆錢都是要圈購股票用的」、「（圈購哪些股票？）他告訴我第一次是太平洋股票，被告沒有告訴我一筆要買多少股，我不知道底價多少，她只是說要集資，我出二十五萬元，第二次是彥武股票，我給她六十四萬五仟元，被告有承認這一筆。七月十日我提領現金在前，在將近中午安泰銀行中壢分行我親眼看見他存入戶頭被告說她要詢價大陸工程，七月十九日、七月二十八日、七月三十一日這些都是要圈購富邦保險，交通銀行股票，但事後發現不是這樣」等語（見八十七年偵字第二六一八號卷第五頁反面、第六頁正面、反面，八十八年偵續字第七六號卷第四十一頁正面、第一八四頁反面、第一八五頁正面、反面，原審卷第二十五頁、第五十六頁，本院卷九十年五月七日訊問筆錄第三頁）綦詳。並有八十六年度承銷有價證券詢價圈購作業統計彙總表（見偵字第二六一八號卷第十三頁）、吳明和存摺影本（見前開偵查卷第三三頁）、安泰商業銀行存摺類存款取款憑條影本（見前開偵查卷第三四頁）、富邦銀行活期儲蓄存款存摺影本（見前開偵查卷第四四頁至第四六頁）、台灣桃園地方法院中壢簡易庭八十七年度壢簡字第四八九號民事判決影本（見偵續字第七六號卷第十二頁）、丁○○合作金庫活期儲蓄存款存摺、ＧＳ綜合存款存摺影本（見前開偵續卷第五三頁、第五四頁）、安泰商業銀行存摺類存款存入憑條影本（見前開偵續卷第一五七頁）、安泰商業銀行中壢分行八十八年八月三十一日八十八年度安壢字第一０七八號函暨所附戊○○存摺類存款取款憑條、吳明和存摺類存款取款憑條、楊長茂存摺類存款存入憑條影本（見偵續卷第一六六頁、第一六七頁）、群益證券公司中壢分公司證明書暨所附委託書、存摺類存款存入憑條（見偵續卷第一六九頁至第一七一頁）、富邦商業銀行中山分行八十九年四月二十四日（八九）富銀中字第０六四號暨所附存摺類存款取款憑條影本（見偵續卷第一八０頁、第一八一頁）各文件在卷為證。
㈡被告於偵查中自始承認由告訴人開具取款條由其領取二十五萬元之事實（見偵查
卷八十七年五月十六日、八十七年七月二十七日偵訊筆錄），雖辯稱該二十五萬元係償還同年月十日告訴人向伊貸借者，但此為告訴人所否認，而被告於偵查及偵續偵查歷時二年中（自八十七年三月四日告訴人提出告訴起至八十九年六月十四日檢察官偵結將被告提起公訴止），均未稱告訴人向伊借貸當時有證人丙○○○在場(見偵查卷八十七年五月十六日、八十七年七月二十七日偵訊筆錄），並於原審調查時供稱：「．．．，而且二十五萬部分，證人在偵訊中都說沒有看到戊○○拿給我那二十五萬」等語（見原審卷第五十五頁），嗣後又稱借貸當時丙○○○在場，並舉其為證，則證人丙○○○於借貸當時是否在場已堪置疑。且證人丙○○○於原審調查時證稱：「（你在八十六年一月十三日之前三天，是不是有因戊○○要向甲○○○借款二十五萬元，因甲○○○的錢不夠，由你補五千元？）是的，我補五千元，那是那天甲○○○來找我問我說有沒有五千元，我問她要做什麼，她說戊○○要向她借二十五萬元，她不夠錢，叫我借她五千元」等語（見原審卷第六十一頁），而於本院調查時則證稱：「（你曾親眼看見被告將二十五萬元現金交給戊○○？）是的，因為我女 張如玉 在戊○○服務的醫院上班，我傍晚會送便當給我女兒吃，剛好被告在醫院裡面，被告聽到我的聲音出來，她問我有沒有五仟元，我說幹什麼，她說要湊二十五萬元給戊○○，我身上有五千元，我拿給她，她就進去戊○○的小房間，我跟著進去站在門口，我看見他們二人在算錢，我不知道他們知不知道我站在門口，我看見被告拿著仟元大鈔壹疊給戊○○，戊○○說拿提款單給他，戊○○說寫一寫，我再蓋印交給你，我轉頭就走出來，之後我就不知道他們在裡面幹什麼」等語（見本院六月十二日訊問筆錄第三頁），證人丙○○○於原審僅稱被告說告訴人要向被告借款，而於本院調查時則稱被告除說告訴人要向其借款外，並親眼目睹被告交款與告訴人，告訴人則交付提款單，已有不一致之處，且該筆二十五萬元之提款單告訴人係於八十六年一月十三日交付被告，有取款憑條在偵查卷可稽，而非如證人所稱係於八十六年一月十三日前三日交付，足見證人丙○○○之證詞與事實不符。況查借款所用之期間僅有二、三日，雙方既未約定利息，亦無寫明借據，且借用二十五萬元鉅款，未事先洽妥，臨時拼湊，異於一般借款方式，且當時告訴人在各金融機構之存款餘額尚有一百餘萬，有告訴人之提款卡、存摺影本附本院八十七年度上訴字第一五二０號清償債務案件卷第六十頁至第七三頁可稽，有該案民事判決書影本在卷（見偵續卷第二八頁）可按，告訴人可隨時得以提款卡向各該金融機構提款二十五萬元，衡情並無需向被告借此筆款之必要，此部分被告所辯，不足採信。
㈢又被告雖否認告訴人曾於八十六年七月十日交付其六十七萬元之事實，並舉證人
乙○○為證，惟被告於告訴人在民事庭起訴請求被告履行契約案件，迄八十八年四月十三日本院民事庭宣判時，因未能提出證據證明該筆款項係他筆金額之存入而敗訴，有本院八十七年度上訴字第一五二０號民事判決書影本在卷可稽（見偵續卷第二九頁），迨於八十九年四月二十五日檢察官偵查時始舉證人乙○○為證，而乙○○亦附和稱：「（你母親有還六十七萬給甲○○○？）是的，我是到群益證券內之安泰銀行的櫃檯人員，我是在八十六年七月十日中午十一時辦理的，我一個人前去」等語（見偵續卷第一四九頁正面），然經本院向安泰商業銀行中壢分行查詢該筆六十七萬元存入期間則為十一時二十七分零二秒，有安泰商業銀行存摺類存款存入憑條在本院卷可稽，足見證人乙○○所稱十一時辦理存入與事實不符。況被告於檢察官偵查時供承：「（對民事判決六十七萬有何辯解？）那些錢是他拿給我買股票，並不是他說的詢價圈購業務買賣」等語（見偵續卷第四十頁反面），足見被告確曾收受告訴人交付伊詢價圈購股票之六十七萬元，被告辯稱該筆六十七萬元係 張彭英妹 返還之款項，委不足採。
㈣有關八十六年七月十九日、八十六年七月二十八日之二十二萬元及二十七萬元部
分，業據被告於原審調查中供稱：「（戊○○是否有股票轉入吳明和帳戶二十五萬元，還有拿一筆六十七萬的現款交給你本人轉入吳明和的帳戶，以及由戊○○再轉帳入二十二萬及二十七萬的錢進入吳明和的帳戶給你？）六十七萬戊○○他沒有拿錢給我，其他三筆二十五萬、二十二萬、二十七萬是有轉入吳明和帳戶」等語（見原審卷第八十三頁），惟其辯稱：該二筆款項係告訴人償還前向伊貸借者，但此為告訴人所否認，而被告迄今未能提出證據證明告訴人前曾向伊借貸該二筆款項。至被告又辯稱：告訴人於八十六年六月十七日已匯款六十四萬五千元入吳明和帳戶，委託被告參與詢價圈購彥武公司股票三十張，每張詢價圈購價二萬一千五百元，嗣因該股股價下跌，無差價可購，且有虧損風險，被告乃徵得告訴人同意，放棄該次詢價圈購，告訴人並要求保留該款俟將來作詢價圈購其他股票，迨至八十六年七月二十三日，被告始再為告訴人詢價圈購大陸工程公司股票十六張，每張三萬五千元，是在八十六年七月十九日時，告訴人尚有六十四萬五千元之準備詢價圈購款在被告處尚未動用，則當時果有詢價圈購股票，可動用該六十四萬五千元，告訴人何須再匯入二十二萬元作為詢價圈購使用，況告訴人亦曾於八十六年一月十日左右向被告借貸二十五萬元，則被告辯稱該二筆匯款係告訴人之還款，即非無可能云云，惟查被告係分別於八十六年九月二十七日及八十六年十月六日始返還告訴人，此業據被告於偵查中供述：「．．．，六十四萬五千元是當時集資要買彥武股票，但合算當時彥武股票不及圈購價格，故我未去繳納其股款，但我業於八十六年九月二十七日交付五十萬入他帳戶，餘款十九萬伍仟元買富邦保險終於十月六日全部賣出股款二十一萬，也轉帳給他」等語（見偵
查卷八十七年七月二十七日偵查筆錄），而告訴人自始否認被告有告知其不擬圈購「彥武」股票，顯見告訴人於八十六年七月十九日、八十六年七月二十八日二次將提款單交予被告，由被告分別提領二十二萬元及二十七萬元，並存入吳明和前開帳戶內之際，並不知曉被告並未幫其圈購「彥武」股票，且亦不知其尚有圈購股票款項在被告處，被告前揭所辯，不足採信。又告訴人未曾向被告借款二十五萬元，已如前述，是顯難憑此即認告訴人另曾向被告借貸上開款項，被告以此置辯，顯不足採。
㈤有關八十六年七月三十一日之七十萬元部分，業據被告於偵查中供稱：「．．．
，七十萬元是告訴人跟我借，我借他的，．．．」等語（見偵續卷第一八六頁正面），惟其於原審調查中則改稱：「（戊○○在八十六年七月三十一日有轉帳七十萬元，其中轉到丁○○帳戶六十四萬元，楊長茂帳戶六萬元？）這我不知道，這與我無關」等語（見原審卷第十九頁正面），前後所供已不一致，被告雖辯稱：告訴人在安泰商業銀行中壢分行帳戶之七十萬元提款單，係以轉帳方式轉入同行丁○○帳戶，用以償還告訴人前向丁○○之借款，並舉丁○○、己○○為證，惟證人即被告之妹丁○○於偵查中證稱：「（有無借錢給戊○○？）他總共向我借七十萬元，後來他有將錢匯還給我，是安泰銀行中壢分行，帳號00000000000000號」、「（為何存入一百零五萬到你戶頭？）我不曉得，但戊○○有說要還我七十萬元，．．．」等語（見偵續卷第四六頁正面、反面、第四七頁正面），其與被告為親姊妹，所為證詞本已有偏頗之虞，且其於檢察官訊問為何存入一百零五萬元，竟然稱不知道，顯然悖離常情。丁○○於本院調查時更證稱：告訴人係分三次向伊借錢，並未書立字據，亦未約定利息等語（見本院九十年五月二十八日訊問筆錄第五頁、第六頁），異於一般借款方式，且當時告訴人在各金融機構之存款餘額尚有一百餘萬，有告訴人之提款卡、存摺影本附本院八十七年度上訴字第一五二０號清償債務案件卷第六十頁至第七三頁可稽，有該案民事判決書影本在卷（見偵續卷第二八頁）可按，告訴人可隨時得以提款卡向各該金融機構提款，衡情並無需向丁○○借此筆款之必要。證人己○○於本院調查時證稱：「（被告有無於八十六年七月三十一日委託你將告訴人七十萬元提款單轉入丁○○帳戶內？）沒有，八十六年七月三十一日，我要去一個工地，在之前我有與被告洽談算了一下會錢，被告要給我六萬元，我剛好經過一家安泰銀行樓上的群益證券，我在九點十幾分我拿一張提款單、存款單進去群益證券公司找被告，我看到被告，我看到被告開一張存款單、提款單四十一萬元，存款單六萬元，六萬元是要給楊長茂，剩下三十五萬元要轉給丁○○，當時我先生在樓下等」、「．．． 葉慧碧 這個會結束很久，好像八十七年就結束了，詳細時間我不記得，葉慧碧是二萬元，有二十幾個會，外標制，被告透過我參加的會，是我幫她標的，至於為何叫我幫她轉入丁○○帳戶三十五萬元原因我不知道」、「我是拿一張提款單、一張存款單。我是透過被告去搭他朋友的會，被告是透過我去搭我朋友及我弟弟的會，我們互相會算結果是被告應給我六萬元的會款」等語（見本院九十年五月二十八訊問筆錄第三頁、第四頁），其既稱與被告會算會錢，應給付被告六萬元，但經本院質問究係何一會錢，其先稱被告透過伊加入案外人葉慧碧之互助會，然究竟該會被告何時標取？會金多少？如何差被告六萬元？證人己○○均無法回答，其證詞真實性，亦堪置疑。再查，證人己○○於原審調查中到庭證稱：甲○○○在八十六年七月三十一日，是有交給伊先生楊長茂會款，當時錢是交給伊的，因為甲○○○要給伊會錢，伊就拿去櫃台告訴櫃台這筆錢六萬元存入伊先生楊長茂的戶頭，另外三十五萬元存入丁○○的戶頭．．．甲○○○當時交給伊一張提款單四十一萬元（按：被告陳稱此四十一萬元部分原屬吳明和帳戶內的存款），另外一張存款單六萬元，那六萬元存款單是要存入伊先生楊長茂的戶頭．．．而存在丁○○帳戶的部分，是甲○○○的意思等語（見原審卷第五七頁）。惟經原審法院調閱原審法院民事簡易訴訟程序八十八年簡上字第八六號第二審卷宗，依據該卷內所附安泰商業銀行中壢分行八十七年十二月十日函文所示：「經查客戶戊○○（帳戶00－0000000－00）於民國八十六年七月三十一日以取款憑條自該帳戶提領新臺幣七十萬元，則㈠該次提款係為轉帳。㈡該筆轉帳係與本分行吳明和（帳戶00－0000000－00）金額四十一萬元正一併轉入本分行客戶楊長茂（帳戶00－0000000－00）金額陸萬元正及丁○○（帳戶00－0000000－00）金額壹佰零伍萬元正，．．．。」，另依據該銀行所檢送相關之取款憑條、存款憑條影本觀之，該行完成相關作業的時間如下：①戊○○七十萬元取款憑條於９：１５：２６完成；②吳明和四十一萬元取款憑條於９：２０：５２完成；③楊長茂六萬元存款存入憑條於９：２１：５８完成；④丁○○一０五萬元存款存入憑條於９：２２：２９完成，即該行完成上揭四筆相關作業的時間前後僅歷時七分鐘零三秒，故上揭此四筆的取款、存款手續顯然係由同一人前往該行辦理無訛。雖證人即安泰商業銀行中壢分行行承辦人員 周慧芬 於八十九年六月二十八日在原審法院八十八年度簡上字第八六號清償債務事件中結證稱：「（提示提款條三紙，是否你承辦的？經過情形為何？）是的，是我承辦的，除了丁○○那張全部是我寫的，其他三張只有帳號是我寫的，金額是客人自己寫的，我不幫客人寫金額。取款部分我會先扣支出傳票，柒拾萬元那張是最先做，肆拾壹萬那張和楊長茂的六萬那張應該是同時做的。我認識甲○○○，這些存款條應該不是甲○○○來辦的，她應該不會在股票開盤時來券商，我也知道戊○○這個人，我知道不是吳明和，我不曾在券商看過他，他的帳號進出很多，但都不是他本人來處理，都是甲○○○在處理。這四張存取款傳票不是同時辦理的，那四張取款不是一次拿來的，柒拾萬先拿來，說要入丁○○的帳號，因為我對丁○○的帳號不熟，就先扣帳，之後肆拾壹萬再拿來辦理，拿取款條來的人，說肆拾壹萬要分別入丁○○和楊長茂的帳號、有說六萬元要入楊長茂的帳號，其他是丁○○的。柒拾萬這張來辦理的時候，我想是有先指定要匯入丁○○的帳號，但是我不知道帳號還要再查，再查同時，可能肆拾壹萬的取款條又進來，也是說要入丁○○的帳號，應該是我問他可不可以入在一起，寫帳號是事後再處理的，因為這是整套的交易過程」、「（是否甲○○○拿來的？）應該不是，因為她不會在盤中來。我不曾在盤中看到她的人。七十萬那張和後面那二張有可能不是同一個人拿來的，後面二張一起拿來時有指定要匯給楊長茂六萬元，所以四十一萬那筆，只有三十五萬元是要匯入丁○○的帳號」等語綦詳，有準備程序筆錄附本院卷可憑。惟證人周慧芬僅稱：「應該」或「有可能」，並無法確定是否同一人所為。況自八十六年七月三十一日至證人周慧芬於八十九年六月二十八日作證時，已時隔近三年，而證人周慧芬每日經手之匯款、存款不知凡幾，何人對此筆單獨記憶深刻？是尚難以證人周慧芬前開臆測之詞遽為被告有利之認定。又查，本件再依據證人己○○之上揭證詞：「甲○○○在八十六年七月三十一日，有交給伊先生楊長茂會款，當時錢是交給伊的，因為甲○○○要給伊會錢，伊就拿去櫃台告訴櫃台這筆錢六萬元存入伊先生楊長茂的戶頭，．．．甲○○○當時交給伊一張提款單四十一萬元，另外一張存款單六萬元，那六萬元存款單是要存入伊先生楊長茂的戶頭．．．而存在丁○○帳戶的部分，是甲○○○的意思」等語，並參以告訴人當時之七十萬元提款係以轉帳方式而與吳明和的四十一萬元提款一併轉匯給楊長茂六萬元及丁○○一０五萬元，且徵諸吳明和乃為被告之夫、丁○○則係為被告之妹、楊長茂亦係與被告熟識之友人，及當時存入丁○○帳戶的部分乃是一次存入一０五萬元且係於９：２２：２９完成作業手續，此亦有丁○○一０五萬元存款存入憑條影本一紙附於本院八十八年簡上字第八六號第二審卷宗內可稽，又按存入丁○○帳戶的部分乃是被告甲○○○的意思等情以觀，可知本件上揭四筆的取款、存款手續應係由被告甲○○○委託交由證人己○○一人前往該行辦理，而告訴人戊○○亦確有將一張日期八十六年七月三十一日而已經蓋妥印章之七十萬元提款單，曾將之交給被告甲○○○而委託其提領用以圈購股票之事，屬實無訛，被告甲○○○至今猶仍以「伊沒有拿空白的提款單給告訴人要他蓋章，告訴人（戊○○）有無於八十六年七月三十一日轉帳七十萬元，伊不知情，且轉到丁○○帳戶的部份，亦與伊無關」等詞云云，始終推稱不知情而諉卸責任，被告其已將告訴人於八十六年七月三十一日蓋妥印章而委託其提領用以圈購股票之七十萬元的提款單侵占入己，逕據之為己所用之情，實灼然甚明。
㈥參諸被告於偵查中及原審調查中供稱：「（詢價圈購是在那個帳戶進行？）他只
有在六十四萬五千元，這一筆在吳明和帳戶下操作之股票是大陸工程，國產汽車，．．．」（見偵續卷第一八六頁正面）、「（有沒有替戊○○圈購股票？）有的」等語（見原審卷第八十一頁），顯然告訴人委託被告詢價圈購股票，均係告訴人將款項交付被告，由被告利用其夫吳明和在安泰商業銀行中壢分行帳戶向承辦券商申購之，則告訴人本件款項除八十六年七月三十一日七十萬元外，其餘八十六年一月十三日之二十五萬元、八十六年七月十日之六十七萬元、八十六年七月十九日之二十二萬元、八十六年七月二十八日之二十七萬元均已存入吳明和前開帳戶內，而八十六年七月三十一日，顯見告訴人與被告間確有委託詢價圈購股票之契約關係存在，被告空言否認顯不足採。
㈦上開告訴人委託詢價圈購股票之款項既非其所有，其自不得先予挪用，其不得使
用而先予挪用，自有易持有為不法所有之意圖，自應負刑法侵占之罪責。況本件被告不僅否認收受六十七萬元、七十萬元二筆款項，並舉證人丁○○、己○○等人為不實之證明，另稱二十五萬元、二十二萬元、二十七萬元係告訴人返還伊先前借貸款項，並舉丙○○○、乙○○為不實證述，均已如前述，其辯無侵占之意圖，其誰能信，足見被告所辯，均係飾卸之詞，委無足採。是被告之犯行，因事證明確，應堪認定，前揭各節所辯，顯僅係畏罪卸責之詞，應非實情，核亦不足予以採信。本件綜據前揭分析所述，事證明確，被告右揭犯行足堪認定，應予依法論科。
三、按侵占業務上持有物之罪，乃以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科，此有最高法院二十三年上字第一六二０號判例可資參照，查本件被告並非侵占本於其職務關係所持有之物，其縱將告訴人委託代為詢價圈購股票款項逕據為己有而使用，亦應僅構成普通侵占罪，故核本件被告甲○○○右揭所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。公訴人認被告係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。而被告先後數次侵占告訴人委託其代為詢價圈購股票款項之行為，時間緊接，觸犯構成要件同一之罪名，顯係出於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定以一罪論擬，並加重其刑。
四、原審予被告論罪科刑固非無見，惟原判決就關於八十六年一月十三日之二十五萬元部分及八十六年七月十日之六十七萬元部分，疏未詳察，遽採信被告之辯詞及證人丙○○○、乙○○不實之證詞而為有利於被告之認定，容有未洽，另被告犯後毫無悔意，並串通證人為不實之陳述，且未與告訴人達成民事和解，賠償告訴人全部損失，乃原判決竟為緩刑之諭知，亦有未洽。檢察官上訴指此不當，為有理由，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當則無理由，原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、手段、目的，侵占款項之金額多寡，犯罪所生危害，及其犯罪後態度，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第三百三十五條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中華民國九十年七月六日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官王麗莉法官徐培元右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官秦仲芳中華民國九十年七月六日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十五條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。