裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1317號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1317號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告謝瑞和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第3100號、第3398號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文謝瑞和施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案第一級毒品海洛因壹包（含外包裝袋壹只，驗餘淨重零點貳叁玖貳公克）沒收銷燬，扣案已使用之注射針筒壹支沒收。
事實
一、謝瑞和前於民國90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第3612號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年5月6日強制戒治期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以92年度戒毒偵字第
194號為不起訴處分確定。又於強制戒治執行完畢5年內即94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2603號判決判處有期徒刑1年確定，甫於96年5月2日縮短刑期執行完畢出監。再於96年間，因施用毒品案件，由本院以96年度訴字第3236號判決判處有期徒刑10月，經撤回上訴確定；再於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第856號判決判處有期徒刑11月確定；上開兩案經本院以98年度聲字第856號裁定更定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱甲案）；復於97年間因竊盜案件，經本院以97年度簡字第4722號判決判處有期徒刑5月確定（下稱）乙案，與甲案接續執行，於98年10月21日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，於99年11月29日入監執行乙案殘刑有期徒刑4月18日（甲案已於98年11月14日執行完畢，於本案構成累犯，且起訴書誤載為假釋期滿未經撤銷而執行完畢）。復於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第906號判決判處有期徒刑7月，經駁回上訴確定；又於同年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第2334號判決判處有期徒刑10月，經撤回上訴確定，上開兩案經本院以100年度聲字第494號裁定更定應執行有期徒刑1年2月確定，並與上開乙案殘刑接續執行，甫於101年5月28日縮短刑期執行完畢出監（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年2月13日上午8時許，在位於新北市○○區○○路○○○號雙和醫院8樓C區第13病房3號床上，將海洛因摻水置入注射針筒內，以靜脈注射之方式，施用海洛因1次。嗣於同日上午8時30分許，雙和醫院護士發現謝瑞和病床藏有謝瑞和所有，供其犯本次施用海洛因犯行用所剩餘之海洛因1包（驗餘淨重0.2392公克）及已使用之注射針筒1支，隨即報警處理，警方獲報到場處理，當場扣得上開海洛因1包、注射針筒1支，而發覺謝瑞和有為上開犯行，且經謝瑞和同意採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告謝瑞和所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：㈠上揭犯罪事實，業經被告於本院準備、審理時均坦承不諱
（見本院卷二第138頁背面、第142頁背面），且查被告於102年2月13日上午9時30分許，經警方採尿送驗後，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，判定有嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號T0000000號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於102年3月13日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號T0000000號）各1紙附卷可稽（見102年度毒偵字第3398號卷第6至7頁），並有海洛因1包（驗餘淨重0.2392公克）及已使用之注射針筒1支扣案可資佐證，復有新北市政府警察局中和第二分局扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心102年3月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1紙、案發現場照片及扣案物外觀照片共6張在卷可考（見102年度毒偵字第3398號卷第8頁、第12頁、第18至20頁）。依據Clarke’sIsolati-onandIdentificationofDrugs第3版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-g-lucuronide，約有5%至7%為原態嗎啡，1%為6-乙醯嗎啡及0.1%為原態海洛因。依Verstraete發表於TherapeuticDrugMonitering2004年之報告，靜脈注射或煙吸10至15毫克海洛因，尿液可檢出嗎啡之時間為11至54小時而最大時限為11.3天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）97年12月31日管檢字第0000000000號函釋在案，為本院職務上已知之事實。是以被告供認於事實欄所載時、地，以上開方式，施用海洛因1次，嗣經警方於上述時間，採集其尿液送驗，其尿液確呈嗎啡陽性反應，足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡再者，按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之
刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決定意旨可資參照。而查，本案被告曾受如事實欄所述之觀察、勒戒及強制戒治處分，並於強制戒治執行完畢5年內即94年間，再因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2603號判決判處有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後之5年內即94年間，再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，復於事實欄所述之時點即96、97、99年間，屢犯施用毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議意旨，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開處分執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠論罪部分：
按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。又被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡科刑部分：
而按㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例)，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，有最高法院於103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議可資參照。經查，事實欄所載甲、乙兩案接續執行，後因被告符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於98年10月21日縮短刑期假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲案既已於98年11月14日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲案執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；另被告於99年間，因施用毒品等案件，分別經本院判決判處有期徒刑7月、10月確定，經更定應執行有期徒刑1年2月確定，並與上開乙案殘刑接續執行，甫於101年5月28日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於本次執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，亦為累犯，是本案應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察勒戒、強制戒治治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，且因罹患胸椎感染併脊髓壓迫症接受醫院手術開刀後，因止痛藥無法有效壓抑疼痛，始犯本次犯行之動機、目的，業經被告供述在卷，復有行政院衛生署雙和醫院診斷證明書1紙在卷可查（見102年度毒偵字第3398號卷第9頁），及檢察官求刑意見、被告下半身現已癱瘓無法自行行走、家庭經濟勉持之生活狀況、國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈警方於102年2月13日上午8時30分許所扣得之白色粉末
1包（驗餘淨重0.2392公克），經鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，且係供被告為本件施用海洛因犯行所剩餘之海洛因，業據被告供承在卷（見本院卷二第139頁背面），復有新北市政府警察局中和第二分局扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心102年3月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1紙附卷為憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命所用之包裝袋1只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開包裝袋內均含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。至送驗用罄之海洛因（淨重0.0028公克），因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。又扣案已使用之注射針筒1支，係被告所有，供被告犯本件施用毒品犯行所用之物，業經被告自承在卷（見本院卷二第
139頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
⒉至警方於102年2月14日晚上6時25分許所扣得之海洛因
1包（驗餘淨重0.0215公克）及尚未使用之注射針筒1支，均係姓名年籍不詳綽號「 阿忠 」之被告朋友，於102年
2月14日晚上6時許至雙和醫院探視被告時，提供給被告，業經被告供述在卷（見102年度毒偵字第3100號卷第3頁、本院卷二第139頁背面），是上開扣案物均與本件犯行無直接關係，卷內亦乏其他積極證據證明與本案犯行有關，自無從依法宣告沒收，宜由檢察官為適法之處理（扣案毒品部分宜於被告可能所涉持有毒品案件中聲請沒收銷燬或另案單獨聲請沒收銷燬），檢察官於本案中聲請沒收之，容有誤會。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官廖棣儀到庭執行職務。
中華民國103年4月30日
刑事第二十二庭法官趙伯雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官曾靜芝中華民國103年4月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。