臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1379號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1379號刑事判決

裁判日期：民國97年07月23日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1379號上訴人即被告乙○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 廖志堯 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第655號中華民國97年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第1516號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知未經許可，不得非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民國九十五年一月初前之某日，透過不詳之管道取得具有殺傷力之仿GLOCK廠二七型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管及槍機改造而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）與不具殺傷力之子彈二顆，而非法持有之。後乙○○並於九十五年一月初某日，在臺中市○○街○○○號某不詳友人住處前，將前開槍枝及子彈一併交予友人 賴士揚 代為保管，賴士揚竟亦未經許可，當場允諾受寄代藏前揭槍枝及子彈，並將之藏置於臺中市○區○○街○號三樓Ｃ座之居所內（賴士揚所犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，業經臺灣臺中地方法院於九十五年九月四日以九十五年度訴字第一０六八號刑事判決判處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣五萬元，緩刑三年確定，下稱前案）。嗣經警依合法監聽乙○○與賴士揚通聯內容所得情資，向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票獲准，乃於九十五年一月二十五日上午十時二十分許至賴士揚上址居所執行搜索，並在賴士揚房間置物櫃之背包內扣得前揭槍枝及子彈（該具殺傷力之改造槍枝業經檢察官於前案確定後執行銷燬完畢），後經賴士揚之供述，進而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告乙○○及其選任辯護人已於原審表示就前案被告賴士揚於前案警詢、偵查及法院訊問時之言詞陳述內容並無意見，且同意作為證據（見原審卷第二七頁），復於本就該證據未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前案被告賴士揚此等陳述作成時之客觀狀況，並無人情施壓或干擾，亦未有事證顯示有不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、罪責認定方面：
一、訊據被告乙○○固坦認0000000000號與0000000000號通訊監察譯文，係其與前案被告賴士揚之對話，及員警確有至賴士揚位於臺中市○區○○街○號三樓Ｃ座之居所內執行搜索，並查獲前揭扣案具殺傷力之改造槍枝之情事，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊並未將前揭扣案具殺傷力之改造槍枝交給賴士揚，賴士揚於前案之供述是因與伊有女子及債務糾紛而故意誣陷伊的，伊從未曾見過或持有該具殺傷力之改造槍枝，否則槍枝或包裹槍枝之背包上當會驗出伊之指紋，且九十五年一月十日通訊監察譯文內容中之「車子」，係指伊母親所有之汽車，不是槍枝云云。被告乙○○選任辯護人並為被告辯護稱：檢察官引為被告乙○○不利論據之通訊監察譯文，認被告乙○○與前案被告賴士揚於通訊內容中所交談指涉之「車子」即係指槍枝，恐有速斷。且賴士揚案件中，牽涉到是否有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減免規定之適用問題，則賴士揚供述之證明力自較薄弱。又扣案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局為殺傷力有無之鑑定，該局就槍枝部分僅以性能檢驗法為鑑驗，即作出扣案槍枝具有殺傷力之推斷；但改造槍枝機械性能良好，可供擊發適用子彈，並不表示在最具威力的適當距離，其發射之彈丸單位面積動能已達足以穿透人體肉層之最低動能標準而具有殺傷力，扣案槍枝既未經實際裝填子彈試射，其擊發適用子彈時之彈丸單位面積動能為何？可否在最具威力之適當距離穿透人體肉層？俱屬不明，依理自不能遽認扣案之改造槍枝確有殺傷力等語。
經查：
㈠臺中市警察局第二分局員警 蕭煙泉 、 莊明台 等人因對被告乙
○○實施0000000000號行動電話通訊監察所得資訊，研判其恐有違法交付槍彈予前案被告賴士揚寄藏保管之犯嫌，而於九十五年一月二十五日上午十時二十分許，持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票，至前案被告賴士揚位於臺中市○區○○街○號三樓Ｃ座之住處實施搜索，並在該處所於前案被告賴士揚之房間置物櫃背包內起獲扣案槍枝，前案被告賴士揚於查獲後即指稱扣案槍枝係被告乙○○所交付寄藏之事實，業經前案被告賴士揚於前案訊問時供述綦詳（見前案警卷第一頁至第五頁，前案偵查卷第六頁至第七頁），並有前揭通訊監察譯文、搜索票、臺中市警察局第二分局搜索筆錄、扣押物品目錄表各一份及員警所拍攝之搜索現場照片六張附卷可憑（見警卷第一一頁至第二四頁，前案警卷第一０頁至第一四頁、第一八頁至第二０頁）。而扣案之槍枝，經臺中市警察局第二分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿GLOCK廠二七型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管及槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，有該局九十五年三月二十三日刑鑑字第０九五００二五七一四號槍彈鑑定書一份在卷足稽（見前案偵查卷第九頁至第一一頁），是被告乙○○非法持有具殺傷力之槍枝，嗣並將之交付予前案被告賴士揚保管藏置於前揭處所等情，已堪認定。
㈡被告乙○○雖否認持有上揭改造槍枝，惟前案被告賴士揚業
於前案警詢、偵查及原審審理時均直指上揭扣案槍枝確係由被告乙○○所交付委託代為保管等語甚明（見前案警卷第三頁至第五頁，前案偵查卷第六頁至第七頁，前案原審卷第四六頁）。且被告乙○○於九十五年一月五日，以0000000000號行動電話與前案被告賴士揚0000000000號行動電話聯繫談及：「前案被告賴士揚稱：『早上遇到一個自白的，我好像車子擦撞到他的樣子，結果他就按叭叭叭』。被告乙○○詢問：『你有按下去嗎？』，前案被告賴士揚稱：『那個早上八點沒有辦法給他這樣』，被告乙○○問：『你有拿出來給他嚇？』，前案被告賴士揚稱：『你說拿那個哦？』，被告乙○○覆以：『對』，前案被告賴士揚稱：『沒有，那時候上廁所我會帶那個』，被告乙○○問：『你有放好哦？』，前案被告賴士揚稱：『我知道，我有放好』。被告乙○○稱：『放好就好』」等語；另被告乙○○與前案被告賴士揚於九十五年一月十日二十二時四十七分許以上開電話聯繫對話內容亦談及：「被告乙○○稱：『你在幹嘛？』，前案被告賴士揚答以：『沒有。我上次有看一下你的車子，有點怪怪的。』。被告乙○○詢問：『真的假的？』，前案被告賴士揚稱：『還是你要出來？』，被告乙○○答覆稱：『我要去比牌。』，前案被告賴士揚詢問：『就是那間茶行？』，被告乙○○覆以：『你那個先不要拿出來，我要先跟你講別的事情。』」等語；有上開通訊監察譯文存卷足稽（見警卷第一四頁及第二四頁）。前案被告賴士揚於前審原審審理時明確供稱：對話內容所謂之「車子」，即係扣案槍枝之代稱等語明確（見前案原審卷第六九頁），足徵扣案槍枝確係由被告乙○○以不詳管道取得後先行持有，再於九十五年一月初某日交付予前案被告賴士揚，委託其代為保管，其後始由員警在前案被告賴士揚藏置槍械處起獲。至被告乙○○於警詢時雖辯稱上開九十五年一月十日通訊監察譯文內容中之「車子」，所指涉者係伊母親所有之汽車，伊要賴士揚先不要開出來云云（見警卷第三頁至第四頁）；然該對話內容之「車子」係扣案槍枝之代稱，已據前案被告賴士揚於前案原審審理時供明在卷，業如前述，且依上揭二次監聽譯文中被告乙○○、前案被告賴士揚相互間言及上開名詞時之前後語意觀之，確難認定彼等談論之標的物係指實質之車輛（因車子無從「拿出來」）；況被告乙○○迄未能提出有將其母親所有之汽車借予前案被告賴士揚使用之任何跡證或線索以供本院調查，顯見其此部分辯解純屬圖卸推托之語，不足採信。雖上開通訊內容未明白顯示被告乙○○、前案被告賴士揚相互間聯繫槍枝託管之情事；惟持有、寄藏具殺傷力之改造手槍為最輕本刑有期徒刑三年以上之重罪，被告乙○○與前案被告賴士揚於對話中以相關術語代之或對之隱諱不談，乃事所當然，亦難僅以對話內容未具體指明槍枝，即作為有利於被告乙○○之論據。
㈢被告乙○○雖辯稱本件係前案被告賴士揚故意誣陷所致云云
，及辯護意旨稱賴士揚案件中牽涉到是否有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減免規定之適用問題，則賴士揚供述之證明力自較薄弱等語。但查前案被告賴士揚於九十五年二月二日查獲後警詢時即指稱：扣案槍彈是綽號「 賴打 」之友人所寄藏，名字為乙○○，七十六年次，住臺中市○○路家樂福量販店附近，詳細正確名字及年籍資料不是很清楚等語（見前案警卷第三頁），且前案被告賴士揚並未因其供陳槍枝係由被告乙○○所交付，即得以免除其非法寄藏具殺傷力槍枝之刑事責任，衡情其已無構詞陷害被告乙○○之必要。況員警聲請核發本案搜索票前，即已藉由合法監聽手段得悉被告乙○○將改造手槍交予被告藏放之事實，故被告乙○○被查獲原因並非本於前案被告賴士揚之自白，賴士揚即與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之減刑要件不相符合，此經前案判決認定在案，有該刑事判決在卷可稽。又被告乙○○於原審經詢以與前案被告賴士揚有何怨隙時，其先稱：渠等有在酒店認識一名女子，彼此間有為該名女子爭風吃醋云云（見前案原審卷第六五頁），後復於本件偵查時先後改稱：「伊與賴士揚因賭博有糾紛」及「伊有欠賴士揚錢財」云云（見他字第一二七八號卷第三八頁，偵字卷第九頁），所述前後歧異，莫衷一是，亦難逕認前案被告賴士揚確有設詞誣指被告乙○○入罪之動機。
㈣被告另辯稱：警察於查獲賴士揚時，並未採集扣案改造手槍
及藏置槍枝之背包上是否有伊留存之指紋，無法證明伊確曾持有該改造手槍云云；惟按司法警察知有犯罪嫌疑者，應報告該管檢察官或司法警察官，但得不待其命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，刑事訴訟法第二百三十一條第二項定有明文。認定犯罪事實須憑證據，證據之獲得須經蒐集；而蒐集證據係指蒐集各種與犯罪嫌疑有關之事物及知識經驗，亦即蒐集證據資料，以供辨認判斷；惟證據是否必要調查，應以客觀為標準，採集指紋雖亦是蒐集證據，但僅是蒐集證據之一種方法而已，法並無明文規定為認定犯罪事實之必要證據，故自不可以警察查獲前案被告賴士揚時，並未採集扣案改造手槍及藏置槍枝之背包上是否有指紋殘存，即率認被告乙○○未曾持有該槍枝。再查本案員警僅查扣改造手槍一支及子彈二顆，並未查扣放置槍彈之背包一情，有臺中市警察局第二分局函一份在卷可稽（見本院卷第五十頁）。被告乙○○選任辯護人雖曾聲請將扣案之槍枝送請為指紋鑑定；然該等槍枝自被告乙○○於九十五年一月初前某日委託前案被告賴士揚寄藏，嗣於九十五年一月二十五日經警於前案被告賴士揚之住處起獲，復經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定其殺傷力之有無，歷時已久，且經多人處理，難期仍留存所有接觸槍枝者之指紋，更何況扣案槍枝已經檢察官處分沒收銷燬，有原審調取扣押物條上臺灣臺中地方法院檢察署贓物庫人員所為註記存卷可稽（見原審卷第三八頁），即無從為指紋之鑑驗，是本件縱使未曾於扣案改造手槍上發現有被告乙○○之指紋殘存，仍難執之為被告乙○○有利之認定。
㈤被告選任辯護人質疑內政部警政署刑事警察局關於扣案槍枝
具有殺傷力之鑑識結果之認定，而扣案槍枝經原審詢查結果業已銷燬而無從裝填適用子彈試射以實際測試其動能；然按所謂之「槍枝」，係指經由管狀物或槍管，將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，故「槍枝」之所以具殺傷力，係指足堪擊發具有殺傷力之子彈。換言之，「槍枝」只是發射子彈之「工具」，該「工具」性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷人畜之能力等情，是上開扣案改造槍枝雖未經實質裝填適合之子彈試射，而無法測得其實際之發射動能，然因構造完整、機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，自具有殺傷力無疑。而內政部警政署刑事警察局函示所謂「性能檢驗法」，係指實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好，如其結構完整且擊發功能良好正常，則認該槍枝可供擊發適用子彈使用。而槍枝之機械結構檢測包含槍管、滑套（轉輪）之材質；滑套、撞針之運作情形；板機與擊錘運作、連動情形；撞針之力道等與擊發子彈時可能牽涉之運作部位有關為主。倘鑑定過程中，鑑定人員認槍枝之機械結構與功能有疑義者，例如發現槍枝具塑膠槍管、槍管（或槍機）閉鎖不良等情形，依該局所訂標準作業程序，則改以「動能試射法」為鑑定，由該局鑑定人員自行製作適用子彈進行試射，以鑑定該槍枝是否足堪擊發具殺傷力之子彈。而刑警局係槍枝鑑驗專業機關，具有相當之公信力，警方查獲改造槍枝時，如有適當之子彈可以配合試射，固無問題，倘無適當之子彈可供配合，或因其他原因致未能試射時，則上開專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，其所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，即非出於所謂推測、擬制之方式而為鑑定。基此，本件扣案槍枝經換裝者，係金屬槍管與槍機，且槍管並無閉鎖不良之情形，鑑識人員就上開槍枝係依刑警局標準作業流程以「性能檢驗法」鑑驗，即以實際操作檢測、研判槍枝結構、功能是否完整，經鑑定後已認為其機械結構與功能完整良好，可供擊發適用子彈使用，縱未自行製作適用子彈進行試射，仍無礙該槍枝具有殺傷力之認定，是被告乙○○選任辯護人關此部分之質疑，容屬無據，尚不足以撼動本院對被告乙○○不利認定之結果。
㈥綜上所述，被告乙○○持有前揭具殺傷力之扣案槍枝之事實
，已至為明晰；至其於本院所辯情節，要屬事後脫飾卸責之語，並無足採。本件事證至臻明確，被告乙○○犯行洵堪認定。
二、按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍彈而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院七十五年度台上字第三三七０號判決意旨參照）。本件因被告乙○○始終否認犯罪，致無從查知其取得前揭扣案槍枝而持有之確切時間，但依前案被告賴士揚之供述，被告乙○○既係至九十五年一月初某日始將該槍枝交付寄託保管，依前揭說明，本件自應以該被告乙○○持有行為終止時始為犯罪行為之終止。查槍砲彈藥刀械管制條例雖經總統於九十四年一月二十六日以華總一義字第０九四０００一０一０一號令修正公布，並自000年0月000日生效施行，然依前開判決意旨，本件仍應以被告乙○○最後行為時即000年0月000日生效施行之現行槍砲彈藥刀械管制條例予以處斷；是核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（被告乙○○行為後，刑法及刑法施行法另於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。而槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，法定刑需併科新臺幣七百萬元以下罰金，據修正後刑法第三十三條第五款係修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之刑法法律，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，所得科處之罰金刑最低為新台幣一千元；然依被告乙○○行為時之刑罰法律，即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元，該罪之罰金刑最低額為銀元一元，若換算為新台幣，僅為新台幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告乙○○行為時關於併科罰金刑之法律較為有利）。另按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「寄藏」，係指「受寄代藏」而言，即受人委託代為保管，本件因被告乙○○始終否認持有槍枝犯罪，本院無從得知其取得扣案具殺傷力槍枝之管道，更無具體事證足認被告乙○○係「受寄代藏」具殺傷力之扣案槍枝，是本件應僅得對其論以單純持有具殺傷力之改造槍枝罪，起訴書關於所犯法條之論述，容屬有誤；惟已經公訴檢察官於原審準備程序及審理時當庭為更正，併此敘明。
三、原審審理結果，認被告犯上開之罪，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第四十二條第三項前段等規定，並審酌被告乙○○之素行，其明知未經主管機關許可，不得非法持有槍枝，竟仍自不詳管道取得扣案槍枝後而非法持有之，犯罪之動機可議，且對社會治安存有潛在之危險；惟畢竟尚無其他客觀事證顯示被告乙○○曾持該等槍枝犯罪，並未因此造成公眾或他人之現實惡害，所生具體損害不大，且其持有之改造槍枝只有一枝，數量非至鉅，犯罪情節尚非重大，並衡酌被告犯後於飾詞否認犯罪，缺乏悔過之具體表現之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣六萬元，並就併科罰金刑部分依修正後刑法第四十二條第三項前段之規定諭知易服勞役之折算標準（按被告乙○○於本件犯罪時之刑法第四十二條第二項前段係規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又被告乙○○行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則其行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，即新台幣三百元以上九百元以下折算一日；惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告乙○○，則依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正後之刑法第四十二條第三項前段，定其所併科罰金刑部分之易服勞役折算標準）。並敘明宣告沒收之物，以現實存在，將來可供執行為前提；否則沒收之諭知即失其意義。最高法院八十七年度台上字第九九二號判決認為：「手槍之子彈，係違禁物，除滅失已不存在外，不問屬於犯人與否，應予沒收。」依其反面解釋，違禁物倘確實滅失而不存在，即無庸諭知沒收（臺灣高等法院九十五年法律座談會彙編刑事類第二一號提案研討意見參照）。本件扣案之具有殺傷力仿GLOC
K廠二七型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），因前案被告賴士揚非法寄藏此槍枝所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經臺灣臺中地方法院以九十五年度訴字第一０六八號刑事判決判處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣五萬元，緩刑三年確定，該具殺傷力之改造手槍業由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官處分沒收銷燬之，已見前述，是上開扣案槍枝既經沒收銷燬而滅失，物理上已不具槍枝之功能而無違禁物之性質，揆諸前揭說明，自無須再於本件贅為沒收之諭知。經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年7月23日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國97年7月23日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。