裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重勞上字第6號民事判決
裁判日期：民國97年07月23日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度重勞上字第6號上訴人丁○○訴訟代理人 柳正村 律師被上訴人豐光科技股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 涂朝興 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國96年8月14日臺灣臺中地方法院96年度勞訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於97年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國95年11月6日起，受僱於被上訴人公司，擔任
研發部副總，負責研發及企劃工作，每月薪資新台幣（下同）55,000元，並約定被上訴人公司應支付上訴人於公司就近承租一間套房之租金，上訴人嗣於臨近被上訴人公司之台中市○○○○路承租1間套房，租金每月6,000元。詎被上訴人公司自始即未依約負擔上訴人之房租，且於96年2月16日，以上訴人對於公司賦予之工作未能勝任為由，將上訴人予以解僱。上訴人任職期間，對於被上訴人公司交付之工作莫不盡心盡力，並無不能勝任之情，被上訴人公司以莫須有之理由將上訴人予以解僱，顯非適法，上訴人曾致函被上訴人公司為繼續為該公司服勞務之意願，請求被上訴人公司提供門禁卡及鑰匙，惟被上訴人公司不予置理。
㈡被上訴人公司認上訴人有不能勝任工作之情，乃係以「上訴
人之工作態度與公司期許有相當大的落差」為據，而「公司之期許」為何，並無一定之客觀標準，將受僱人能否勝任工作以僱傭人之主觀期許為判斷標準，則勞動基準法（下稱勞基法）「保障勞工權益」之立法本旨將無從落實，足見被上訴人公司之主張顯無可採。
㈢一般研發工作，自構思成形至具體成果，往往需要長時間始
具成效，其間尚須投入大量之人力、物力。而本件上訴人自95年11月6日起任職被上訴人公司至96年2月16日被資遣，其間僅3個月又10天，縱使被上訴人公司提供足夠之人力及物力予上訴人，尚難完成具體之研究成果，矧就人力方面，被上訴人公司於96年1月20日始再招聘1位研發人員 許景琪 ，並於2週後即以工作績效不佳為由將許景琪調離上訴人之管轄；就物力方面，被上訴人公司亦無法提供足夠之協力。
㈣次查，有關上訴人不願就被上訴人公司委外設計之產品為測
試部分，實因該委外之產品有遺漏線路之瑕疵，不符契約之要求，且設計產品之承攬人應檢具測試報告以證明產品之品質，而非濫芋充數，由訂作人對產品為測試。上訴人乃係以專業立場與被上訴人公司負責人甲○○討論該委外契約之履行及解約事宜，因而討論時間長達1小時，若上訴人因工作態度不佳而拒絕測試，大可以數分鐘直接拒絕即可，何須花費1小時時間討論？上訴人認該委外產品設計不良，無法達到契約預定之功能，因而主張解除委外契約，此乃基於維護被上訴人公司之利益，被上訴人公司縱不採納上訴人之意見，要難據此即認上訴人之工作態度不佳而予以資遣。
㈤上訴人前任職鴻茂工業股份有限公司期間，曾獨立研發電熱
水器之漏電防護裝置、電能熱水器、電熱水器預防空燒之方法，足證許景琪證稱伊感覺上訴人沒有研發經驗云云，乃係以外行評斷專業之語，委無可採。上訴人並無不能勝任工作之情，被上訴人公司終止與上訴人間之勞動契約，顯非適法，且被上訴人公司受領勞務遲延，依民法第487條規定，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。爰依勞基法規定而為請求。
㈥訴之聲明：（1）請求確認兩造間僱傭關係存在、（2）被上
訴人自96年3月10日起至上訴人復職日止，按月給付上訴人61,000元，及自96年3月起各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠上訴人原係擔任被上訴人公司研發主管乙職，負責部門之工
作規劃、產品研發以及人員培訓與管理等事務。應徵之初，上訴人不獨誇口其研發及管理能力，抑且就其所開條件積極爭取如提供住宿、績效獎金與研發專案獎金等福利，由於研發攸關公司發展，所提條件雖為公司其他人員所無，亦允其所請，甚至為方便其所宣稱之對外交涉分量，尚應其要求予以掛名「副總」職稱任職，詎任職後，卻判若兩人；上訴人任職研發主管，自95年11月6日上任以來，不僅未曾按月撰寫、提報任何研發部門之工作計劃及成果評估等職掌報告，經2、3次之催促，亦未提交，以致部門空轉，斲傷公司之競爭空間與未來；對於各種具體之產品研發與測試亦無；再者，就被上訴人公司另行委外耀能科技股份有限公司（下稱耀能公司）設計並於95年12月28日左右送交測試之產品，未盡應盡之責進行相關測試，96年1月8日並明白拒絕進行數據測試及提出處理報告，以致被上訴人公司無法據以進行協調與主張，直到96年1月8日公司決定予以資遣並告知次日向人事單位辦理離職時，上訴人覺事態嚴重，始表示願意處置。配合度與工作意願皆難令人苟同；此外，告知離職當晚，上訴人並去電請託公司負責人暫緩解僱，再給予時間證明能力，雙方協定在農曆過年前（96年2月17日）一定完成新機種電子式安定器之改良（至少燈管能亮），惟無任何成果，甚至無法回答何時完成；又上訴人於96年1月中下旬錄用1名研發工程師許景琪，卻未有效進行職務編排、規劃與指導，以致人員及公司相關配置形同閒置，成本與資源無端虛耗；由上情可知上訴人任職期間，不僅工作毫無表現，其規劃研發及管理能力與工作態度亦皆闕如，已嚴重影響被上訴人公司之營運，則被上訴人依法予以資遣，自屬有據。
㈡上訴人另提專利佐證其專業能力，然被上訴人從不關心或質
疑上訴人有其他個人之才能，問題之核心，始終是上訴人能否勝任被上訴人公司之該項職位。但查上訴人所附之專利為電能熱水器及電熱水器之漏電防護裝置，與被上訴人公司所營各項電子式安定器及相關產品並不相同，就其表現又無是項專業與能力，如何能謂勝任？上訴人任職研發主管，不僅應俱專業能力，更需主管的管理、規劃及執行力。被上訴人公司之規模並不大，3個月餘之時間作為評斷已然有餘，綜合評估上訴人皆不俱與其職位相稱之能力，其表現顯難令人認同。
㈢被上訴人公司於96年2月16日通知解僱上訴人時，已按其年
資依勞基法第16條第1項於10日前預告之規定，訂定離職日為96年2月25日，並據以計算其薪資與資遣費，付與上訴人。而上訴人就其遭受解僱一事於被上訴人公司通知時，亦要求應給付資遣費及房屋租金（原僅1萬9千餘元，經上訴人爭取後，被上訴人給予24,000元），簽收後並即離職，且已兌現，如今反爾主張，實難令人認同等語，資為抗辯。
㈣答辯之聲明：上訴人之訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人自96年3月10日起至上訴人復職日止，按月給付上訴人61,000元，及自96年3月起各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯之聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張上訴人自95年11月6日起，受僱於被上訴人，擔任研發部副總職務，負責研發及企劃工作，薪資每月55,000元。被上訴人並就近承租1間套房供上訴人住宿，每月租金6,000元約定由被上訴人支付；而被上訴人於96年2月16日，以上訴人對於被上訴人公司賦予之工作未能勝任為由，將上訴人予以解僱；上訴人之離職日為96年2月25日，上訴人並向被上訴人領取2月份薪資、資遺費及房屋租金共計85,108元等情，業據上訴人提出錄用通知書影本乙份、房屋租賃契約書影本1份、解聘通知書影本1份、存證信函影本1份、身分證影本1紙、專利公報影本2份、發明專利說明書1份、經濟部智慧財產局專利資料檢索資料1份均影本等件為證，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。
五、查上訴人擔任「副總」職務，兩造間究係經理人之委任關係，或屬勞基法所規範之勞僱關係，應以實質關係為斷，不以公司員工職務名稱逕予推認。按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）。本件上訴人擔任被上訴人研發部副總經理頭銜，主要業務是負責研發部門工作，並無對外代表被上訴人公司權限等情，為兩造所不爭（見本院卷㈡第24頁末列以下、第41頁背面第18列），且上訴人在雇主企業組織內，服從雇主指揮，人格上有從屬性，又其非為自己之營業勞動而是從屬於被上訴人公司，為被上訴人公司之目的而勞動，負責研發部門之工作規劃、產品研發以及人員培訓與管理等事務，在研發部屬被上訴人公司之一部門，有組織上從屬性，兩造自屬勞基法所規範之勞僱關係，而非委任關係，先予敘明。
六、本件兩造主要爭點在於上訴人為被上訴人解僱，上訴人於被上訴人公司研發部門任職，有無不能勝任工作，而合於勞基法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝任時之雇主預告終止勞動契約事由？按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。經查：
㈠本件上訴人自95年11月6日起任職被上訴人公司，至96年2月
16日被資遣止，其工作期間短暫，僅3個月又10天，任職之初，兩造間除上訴人簽立同意書外，並未另簽立正式之書面勞動契約，該同意書為上訴人承諾在被上訴人公司任職期間所應遵守之約定，業據上訴人聲請本院於97年3月27日裁定命被上訴人提出之同意書一紙附卷為證，並為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第24頁背面第14列、第26頁）。依該同意書第1項所載：上訴人承諾嚴守公司各項章程及規定，如有違犯而致公司權益受損害時，願照章程接受處分或賠償。且從一般雇主對初次至其公司應徵工作者，就求職者之品行學識能力、工作態度，僅能作初部審查而已，至於能否忠誠履行勞動契約之義務，則未盡清楚，均需觀察工作一段期間始能知悉，被上訴人於上訴人工作甫滿三月餘，以上訴人之主觀意志認其不適任，且有後述客觀上測試工作之怠慢情形，即以不能勝任工作為由，終止勞動契約，尚難認不符「解僱最後手段性原則」；而上訴人自95年11月6日上任以來，被上訴人指示其應按月撰寫提報任何研發部門之工作計劃及成果評估等職掌報告，惟經被上訴人2、3次之催促，上訴人遲未提交，亦未對於各種具體之產品作出研發與測試；再者，就被上訴人公司另行委任耀能公司設計並於95年12月28日左右送交測試之產品，未盡應盡之責進行相關測試，96年1月8日並明白拒絕進行數據測試及提出處理報告等情，為上訴人所不爭執。上訴人雖主張，其不願就被上訴人委外設計之產品為測試部分，實因該委外之產品有遺漏線路之瑕疵，不符契約之要求，且設計產品之承攬人應檢具測試報告以證明產品之品質，而非濫芋充數，由訂作人對產品為測試，上訴人並非態度不佳不予測試云云，惟果若如上訴人所言，該委外設計之產品既然有所瑕疵，上訴人更應對之加以測試，以證明其瑕疵，方符合公司之利益。上訴人既然為研發部門主管，則對於開發之產品加以測試其效能本屬其工作職責，殊不問該產品係公司自行生產或是委外製造。且證人 劉銀富 於原審審理時證稱：「‧‧‧因為委外公司寄產品來很多天了，原告都沒有測試，負責人要求他測試，他一直主觀認為委外研發產品設計架構不好，所以他才沒測試。‧‧‧負責人最後說他自己測。之後他們二人就到外面談，‧‧‧」等語（見原審卷第51頁第10列以下），證人甲○○則證稱：「其在96年1月8日時就公司一個委外研發案件，詢問他工作進度及產品功能及性能的測試，原告主觀認為委外設計的東西不理想，並沒有針對產品的特性提出科學上測試就主觀判定產品設計不佳，我就與他討論，認為他應提出科學上測試數據，以便向委外公司說明，他堅持不作測試，我很難與委外公司談判及溝通，約僵持1小時後，我認為他工作態度不佳，請他離開公司。」（見原審卷第49頁第16列以下），是可知上訴人堅持不對委外設計之產品作測試，其態度無法達成公司之要求，嗣後上訴人雖有依此公司之命作測試工作，已在被上訴人認其工作態度無法配合之後，故被上訴人抗辯上訴人之工作意願及配合度皆難令人苟同等語，尚值採信。上訴人復以被上訴人其後與耀能公司解約乙情，欲藉此證明上訴人之解約建議實屬中肯且符合公司利益，然被上訴人既與耀能公司訂立委外產品研發契約，被上訴人所要求的即是科學上的測試數據，上訴人前僅空言向被上訴人聲稱委外設計之相品設計架構不好，不符公司要求，卻未對之加以作科學上之測試，並於公司需要時，及時提出具體之測試數據，公司即難以向耀能公司說明並主張解約，益見不能以被上訴人其後與耀能公司解除契約而主張其解約建議符合公司之利益。亦不能藉此而將上訴人不對委外設計產品作測試的行為合理化。按民事訴訟法第367條之1第1、2、3項規定：法院認為必要時，得依職權訊問當事人。前項情形，審判長得於訊問前或訊問後命當事人具結，並準用第312條第2項、第313條及第314條第1項之規定。當事人無正當理由拒絕陳述或具結者，法院得審酌情形，判斷應證事實之真偽。上開證人劉銀富等人雖與被上訴人有僱傭關係而未於作證時命具結，然兩造爭點事實之有無，由法院審酌情形斷定之，並非必命具結而未具結時，即毫無證據能力。上訴人稱前揭證人劉銀富、甲○○涉有偽證之虞，既未舉證以實其說，自不能採信。上訴人請求命被上訴人公司提出被上訴人與訴外人耀能公司之契約原本，核與本件爭點之待證事項無涉，且經耀能公司總經理丙○○到庭結證該契約為承攬開發案及嗣後已溝通並協議解除契約明確（見本院卷㈠第209頁以下），並有合約者影本一件在卷足參（見原審卷第63至67頁），自無再命提出之必要。
㈡上訴人雖辯稱被上訴人從未要求其需提出任何之職掌報告，
難謂其工作態度不佳云云。惟查被上訴人公司負責人甲○○於原審證述工作態度不佳明確，有如前述，核與證人劉銀富於原審審理時證稱：「‧‧‧因為委外公司寄產品來很多天了，原告都沒有測試，負責人要求他測試，他一直主觀認為委外研發產品設計架構不好，所以他才沒測試。‧‧‧負責人最後說他自己測。之後他們二人就到外面談，‧‧‧」等語相符（見原審卷第51頁第10列以下），且從上訴人擔任研發部副總職務之主管，負責研發及企劃工作，自有其職掌之研發產品、工作分析等相關報告需提交公司，上訴人不能諉稱公司未要求其提出，或兩造未訂勞動契約載明而予搪塞。雖證人丙○○到庭證稱曾與上訴人接觸，看過二次，上訴人曾在場，有測試報告，誰做的過程我不曉得，及原則上是陳總甲○○與其溝通…都是陳總甲○○在講等語（見本院卷㈠第209頁背面第27列、第210頁第19列以下），另證人乙○○證稱上訴人曾轉交給伊設計圖等語，乙○○又證稱先前工程師謝先生設計，後移交給上訴人，伊不清楚設計圖由何人做的等語（見本院卷㈠第227頁背面第27列），惟被上訴人陳稱上訴人係嗣後始提出其所製作之測試報告，即上訴人未能及時依公司指示提出，其工作態度不佳，為不符公司要求，及耀能公司解約過程均由被上訴人公司負責人甲○○主導溝通，認上訴人三個月工作期間有怠忽職守，主客觀上有不能勝任工作情形，並非無據。是上訴人請求再命被上訴人提出測試報告原本，以查何人所作測試報告，亦不能據為上訴人有利之證據。而甲○○為被上訴人公司之負責人，此為上訴人所不爭，且有公司變更登記表一件在卷可參，解聘通知書上既已載明豐光科技股份有限公司，其後署名董事長甲○○，而甲○○為被上訴人公司之負責人，上訴人稱該解聘通知書僅甲○○一人親簽，不生法律效力云云，亦無可採。
㈢上訴人又主張一般研發工作，自構思成形至具體成果，往往
需要長時間始具成效，其間尚須投入大量之人力、物力。而上訴人自95年11月6日起任職被上訴人公司，至96年2月16日被資遣，其間僅3個月又10天，縱使被上訴人提供足夠之人力及物力予上訴人，尚難完成具體之研究成果云云。然查，證人甲○○證稱：「我們交辦給他研發的產品是電子式安定器，主要功用來啟動日光燈管啟動照明，他在農曆年前仍無法到讓燈點亮的開發效率。所以我評估他不適任。」、「改良電子安定器新機種達到點亮程度的研發合理時間應該1個月就夠了，不是指全部產品的完成。」等語（見原審96年5月29日言詞辯論筆錄），上訴人自95年11月6日起任職被上訴人公司，至其被資遣為止，其間已逾3個月，而並未達到相當的開發效率，甚至無法達成研發工作之基本要求，證人甲○○身為公司負責人，對此應該最為清楚，若上訴人之能力果真符合被上訴人公司的要求，被上訴人必然對之加以重用，又怎會將之解僱？次查，被上訴人於96年1月23日讓上訴人錄用許景琪作為研發工程師，作為其研發助手，提供其研發之人力，然證人許景琪於原審證稱：「‧‧‧這段期間原告都叫我焊板子，我有問焊板做何用，他說要研發新產品，他沒有說研發計畫及何項新產品。」等語（見原審96年5月29日言詞辯論筆錄），顯見許景琪為上訴人部門之助手，然竟不知有研發新產品之計畫，只知買材料及焊板子，是被上訴人抗辯上訴人未將人力有效配置，無管理能力等語，即非不可採信。上訴人雖然主張被上訴人公司所提供之材料有限，上訴人豈可能讓證人許景琪一直焊接？且許景琪確實因專業能力不足，對於上訴人之指導不明其義，此觀其對於電子書籍中之基本電學英文單字尚需中文翻譯解釋即明云云，然許景琪至被上訴人公司上班後，上訴人僅交付其做焊板子的工作，既不知上訴人有研發新產品之計畫，即凸顯出上訴人欠缺妥適運用人力的專業能力，且與下屬之溝通出現問題。此與許景琪之英文能力尚屬無涉，益見上訴人之主張並不可採。
㈣末查上訴人主張其於前任職鴻茂工業股份有限公司期間，曾
獨立研發電熱水器之漏電防護裝置、電能熱水器、電熱水器預防空燒之方法，並非無研發經驗云云。然上訴人縱然有上述之研發經驗及專利研發能力，但自任職於被上訴人公司以來，卻未提出任何研發計畫予公司，此業據證人甲○○於原審證稱：「在他任職後，我有請他提出研發工作計畫及研究方向及時間表，我至少向他提過4次平均半個月就提一次，他都沒有提出過」等語，足證上訴人雖然有新型、及新式樣專利之核准等研發經驗，但擔任於被上訴人研發主管的職位，則未有稱職之表現。故上訴人以其專利證書尚不足以證明其在被上訴人公司之能力。況上訴人任職研發主管，不僅應具專業能力，更需主管的管理、規劃及執行力，甚且，須配合公司的政策、公司之相關業務要求，方為適任。然上訴人數度與公司負責人甲○○發生爭執，到職逾3月既未提出研究計畫，對於公司委外設計之產品亦未加以配合及時測試，明顯違反公司之決策及業務要求，易言之，未能忠誠履行勞動契約之義務，被上訴人主張上訴人不能勝任其職而予解僱，並非無據。至上訴人請求命被上訴人提出人事資料卡乙節，因與本件上訴人是否不能勝任工作之爭點無關，且已有被上訴人提出之上訴人履歷表、人事資料卡影本等件在卷（見本院卷㈠第270至272頁），自無再命提出必要，附此敘明。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人將其解僱，終止勞動契約，有違勞基法第11條規定，為不足採；被上訴人抗辯上訴人對於其所擔任之工作確有不能勝任之情形，被上訴人依勞基法第11條第5款之規定予以終止勞動契約，並無違於法律之規定，尚屬可信。上訴人執此請求確認兩造間僱傭關係存在及被上訴人應給付薪資云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於勞基法規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，及自96年3月10日起至上訴人復職日止，按月給付上訴人61,000元，及自96年3月起各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年7月23日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林玉惠中華民國97年7月24日
Ａ