裁判字號：最高法院97年台上字第5372號刑事判決
裁判日期：民國97年10月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五三七二號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第一三七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一五一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人供承0000000000號與0000000000號之行動電話通訊監察譯文，係其與 賴士揚 （業經判處罪刑確定）之對話，且警員至賴士揚位於台中市○區○○街○號三樓Ｃ座之居所內執行搜索時，確有查獲扣案具殺傷力之改造槍枝，，並有門號0000000000號之行動電話監聽譯文、搜索票、台中市警察局第二分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片六張附卷可憑，及改造手槍一支（含彈匣一個）、不具殺傷力之子彈二顆扣案可資佐證。而上開扣案槍枝經送鑑驗結果，認送鑑改造手槍（含彈匣一個），槍枝管制編號0000000000號，係由仿ＧＬＯＣＫ廠二七型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管及槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十五年三月二十三日刑鑑字第０九五００二五七一四號槍彈鑑定書一份在卷足憑。對於上訴人矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，所辯：伊並未將扣案具殺傷力之改造槍枝交給賴士揚，賴士揚前案供述是因與伊有女子及債務糾紛而故意誣陷伊的，伊從未曾見過或持有該具殺傷力之改造槍枝，否則槍枝或包裹槍枝之背包上當會驗出伊之指紋，且九十五年一月十日通訊監察譯文內容中之「車子」，係指伊母親所有之汽車，不是槍枝云云。及上訴人選任辯護人辯護稱：檢察官引為上訴人不利論據之通訊監察譯文，認上訴人與賴士揚於通訊內容中所交談指涉之「車子」即係指槍枝，恐有速斷。且賴士揚案件中，牽涉到是否有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減免規定之適用問題，則賴士揚供述之證明力自較薄弱。又扣案槍枝經送請刑事警察局為殺傷力有無之鑑定，該局僅以性能檢驗法為鑑驗，即作出具有殺傷力之推斷。但改造槍枝機械性能良好，可供擊發適用子彈，並不表示在最具威力的適當距離，其發射之彈丸單位面積動能已達足以穿透人體肉層之最低動能標準而具有殺傷力，扣案槍枝既未經實際裝填子彈試射，其擊發適用子彈時之彈丸單位面積動能為何？可否在最具威力之適當距離穿透人體肉層？俱屬不明，依理自不能遽認扣案之改造槍枝確有殺傷力等語云云。何以不足採信，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：（一）原判決依憑賴士揚歷次不利上訴人之證言及監聽譯文，認定扣案之改造手槍係上訴人所持有，並交付賴士揚藏置，然賴士揚與本案有利害關係，且綜觀監聽譯文內容，並未明白顯示上訴人與賴士揚相互間曾有聯繫槍枝託管之情形，足見該監聽譯文內容與證明上訴人之犯罪事實間，兩者尚無必然之關聯。況扣案槍枝上亦無上訴人之指紋，該槍枝復不存在，原判決認扣案手槍原係上訴人所持有，所依憑之證據，及為訴訟上之證明，顯仍有合理之懷疑存在，難謂適法。（二）本件監聽譯文內容所指究係車子或槍枝，何者為真，依法自應踐行職權深入詳查。原審卻未傳訊上訴人之母出庭作證，或函查公路監理單位是否有上訴人所指之車輛，藉以證明上訴人曾有出借賴士揚車子使用，該等證據亦非不易或不能調查，原判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）本件扣案槍枝係採性能檢驗法，並未實際試射子彈，對於扣案槍枝機械性能之程度，於擊發子彈時之彈丸單位面積動能為何，是否可在最具威力之適當距離穿透人體肉層，均未記載。且原判決所依據之刑事警察局函文內容，係針對一般性之通案說明，至於具體個案之改造槍枝是否具殺傷力，仍應為個別之鑑定。蓋依實證及科學鑑定之法則，對於改造槍枝應採裝填適用子彈實際試射之動能測試法。原判決對於何以不採上訴人之辯護人於原審提出諸多最高法院判決對於改造槍枝是否具有殺傷力，須採用裝填子彈之實際試射法之意旨，及就刑事警察局對於扣案改造槍枝所為鑑定之方法有欠完備，不具證據能力之抗辯，並未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。（四）刑事訴訟法採取直接審理及言詞審理主義，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條第一項定有明文。倘未向當事人、代理人、辯護人或輔佐人提示並使其辨認，均屬刑事訴訟法第一百五十五條第二項之未經合法調查，依原審審判筆錄記載，對於採為判決基礎之刑事警察局函文，原審並未向上訴人提示，不當剝奪上訴人之防禦權，此部分之訴訟程序難謂適法。（五）依最高法院六十五年第五次刑庭總會決議意旨，沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，但對於其他被告之判決，仍應宣告沒收。原判決認扣案槍枝雖係違禁物，但已在另案確定判決宣告沒收，並經執行完畢銷燬滅失，自無須於本件贅為沒收之諭知，自有適用法則不當之違法云云。經查：按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。（一）本件原判決已敘明警員 蕭煙泉 、 莊明台 等人於對上訴人實施行動電話通訊監察中研判上訴人有交付槍、彈予賴士揚寄藏之嫌，乃於九十五年一月二十五日上午十時二十分許，持搜索票至賴士揚位於台中市○區○○街○號三樓Ｃ座之住處實施搜索，並起獲扣案槍枝。而賴士揚於警詢、偵查及原審始終指稱扣案槍枝係上訴人所交付寄藏；且其與上訴人於九十五年一月五日及同月十日電話中談論之「車子」，即指扣案槍枝之意；參以上訴人電話中問及賴士揚「你有放好哦？」；及告知賴士揚「你那個先不要拿出來」等前後語意觀之，該「車子」顯指扣案槍枝無疑。雖上訴人與賴士揚通話內容未明白顯示有聯繫槍枝託管之情事；惟持有、寄藏具殺傷力之槍枝為最輕本刑有期徒刑三年以上之重罪，上訴人與賴士揚於對話中以相關術語代之或對之隱諱不談，乃事所當然，自難僅以對話內容未具體指明槍枝，即作為有利於上訴人之論據。再本件警員係藉由合法監聽查悉上訴人將扣案槍枝寄藏賴士揚，賴士揚供稱槍枝係由上訴人所交付，並無法免除寄藏之刑事責任；卷內復查無賴士揚與上訴人間有何恩怨，自無構詞陷害上訴人之必要及動機。且警員未採集扣案槍枝及藏置槍枝之背包上是否有指紋殘存，亦不得據以認定上訴人未曾持有該槍枝。原判決乃不採信上訴人所辯與賴士揚通話之「車子」係指其母所有之汽車，並認扣案槍枝係由上訴人先行持有，再委由賴士揚代為保管，已敘述其所憑之證據及其認定之理由（見原判決理由貳一），並無違背證據法則。上訴意旨（一）係置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納之辯解，就事實審法院無違於證據法則採證認事判斷職權之合法行使，任意指為違法，自非合法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。故其範圍必證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法之可言。查上訴人與賴士揚上開通話中所稱之「車子」係指扣案槍枝事實，已臻明確；且上訴人及其選任辯護人於原審審理時經訊以「尚有何證據調查？」亦未聲請調查任何證據，原審未傳訊上訴人之母，或向監理所函查上訴人之母有無車輛，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）原判決復敘明扣案槍枝經刑事警察局鑑定結果，認係由仿ＧＬＯＣＫ廠二七型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管及槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局九十五年三月二十三日刑鑑字第０九五００二五七一四號槍彈鑑定書一份在卷足稽（見前案偵查卷第九頁至第一一頁）。並就上訴人選任辯護人質疑扣案槍枝具有殺傷力之鑑識結果，說明扣案槍枝雖經第一審詢查結果業已銷燬，無從裝填適用子彈試射以實際測試其動能；然所謂之「槍枝」，係指經由管狀物或槍管，將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，故「槍枝」之所以具殺傷力，係指足堪擊發具有殺傷力之子彈。換言之，「槍枝」只是發射子彈之「工具」，該「工具」性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷人畜之能力等情。扣案改造槍枝雖未經實質裝填適合之子彈試射，而無法測得其實際之發射動能。然因構造完整、機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，自具有殺傷力無疑。又刑事警察局函示所謂「性能檢驗法」，係指實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好，如其結構完整且擊發功能良好正常，則認該槍枝可供擊發適用子彈使用。而槍枝之機械結構檢測包含槍管、滑套（轉輪）之材質；滑套、撞針之運作情形；扳機與擊錘運作、連動情形；撞針之力道等與擊發子彈時可能牽涉之運作部位有關為主。倘鑑定過程中，鑑定人員認槍枝之機械結構與功能有疑義者，例如發現槍枝具塑膠槍管、槍管（或槍機）閉鎖不良等情形，依該局所訂標準作業程序，則改以「動能試射法」為鑑定，由該局鑑定人員自行製作適用子彈進行試射，以鑑定該槍枝是否足堪擊發具殺傷力之子彈。且刑事警察局係槍枝鑑驗專業機關，具有相當之公信力，警方查獲改造槍枝時，如有適當之子彈可以配合試射，固無問題，倘無適當之子彈可供配合，或因其他原因致未能試射時，則上開專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，其所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，即非出於所謂推測、擬制之方式而為鑑定。基此，本件扣案槍枝經換裝者，係金屬槍管與槍機，且槍管並無閉鎖不良之情形，鑑識人員就上開槍枝係依刑事警察局標準作業流程以「性能檢驗法」鑑驗，即以實際操作檢測、研判槍枝結構、功能是否完整，經鑑定後已認為其機械結構與功能完整良好，可供擊發適用子彈使用，縱未自行製作適用子彈進行試射，仍無礙該槍枝具有殺傷力之認定，已詳敘無法再將扣案槍枝裝填子彈實際試射之原因，及認定刑事警察局以性能檢驗法鑑定扣案槍枝具殺傷力為可信之理由，亦無上訴意旨所指之理由不備違法。（四）所謂「性能檢驗法」，乃刑事警察局用以鑑定槍枝有無具殺傷力方法之一，係屬鑑定科學之專門知識；如同尿液檢驗有無毒品反應，計有EIA酵素免疫分析法及GC／MS氣相層析／質譜儀法等鑑定方法，並非直接證明槍枝是否具殺傷力或尿液有無檢出毒品之鑑定函。而原判決就刑事警察局函示「性能檢驗法」所為之上開說明（見原判決理由〈五〉第八頁第十行至第九頁第六行），係屬原審法官本於自身對於鑑定科學知識之確信，認以性能檢驗法鑑定扣案槍枝具有殺傷力為可採之論述，並屬事實審法院對於鑑定證據證明力之裁量、判斷職權行使。原判決此部分所為論斷，既無違背論理法則，自不得任意指為違法。且本件原審審理時已將刑事警察局係以性能檢驗法鑑定扣案槍枝具殺傷力之鑑定函提示被告及選任辯護人（見原審卷第五三、五四頁），就該局鑑定方法之證據能力及證明力，被告及選任辯護人均能充分辯論防禦，核無訴訟程序違背法令之情事。況以性能檢驗法鑑定扣案槍枝具有殺傷力既屬可採，除去上開說明，仍與原判決認定結果相同，亦非適法之上訴第三審理由。（五）沒收係已可供執行為前提；否則沒收之諭知即失其意義。而本院六十五年度第五次刑庭庭推總會決議：沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，係就共犯關係沒收之立論。本件上訴人與賴士揚並非共同正犯，尚無上開決議之適用。原判決因認扣案槍枝業於賴士揚所犯寄藏案件中宣告沒收，並經檢察官執行銷燬而滅失，無須再於本件贅為沒收之諭知，自無適用法則不當之違法。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見，再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月三十一日
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