裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第505號民事判決
裁判日期：民國89年12月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度訴字第五○五號
原告丙○○○被告召明營造工程有限公司
設法定代理人甲○○住訴訟代理人乙○○住被告丁○○住訴訟代理人 洪士宏 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告應連帶賠償原告新台幣（下同）八十四萬四千二百元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告丁○○於民國八十四年底起，在其所有高雄市○○區○○段四五一、四五二地號土地上興建房屋，因被告丁○○不當之指示及工人不當施工，在興建期間（八十四年底至八十七年八月間）未經原告同意，恣意敲鑿原告所有高雄市○○區○○街○號房屋（以下稱系爭房屋）之牆壁，造成原告房屋屋頂、牆壁龜裂。八十七年五、六月間梅雨季節時，雨水不時從天花板及牆壁滲漏，造成天花板腐爛及牆壁油漆突起，經拆掉天花板、刮除油漆，才發現屋頂及牆壁嚴重龜裂，雨水從裂縫中滲漏，經向被告丁○○請求賠償未果，原告不得已於八十七年九月二十一日向地檢署提出告訴，檢察官以已逾六個月時效為不起訴處分。在偵查期間，原告始得知該興建工程係由被告召明營造工程有限公司（以下稱召明公司）承作。
（二）因被告丁○○不當指示及被告召明公司不當施工造成原告下列之損害，爰依民法第一百八十九條、第一百八十四條、第一百八十五條之規定，請求被告等連帶賠償：
１、一、二、三樓天花板及牆壁嚴重漏水，經委由國盟工程行評估修復費用共計七十五萬三千元。
２、原告無法居住，只好於八十八年八月一日另向訴外人許 丁財 承租房間，每月租金五千元，已支付三萬五千元。
３、前開漏水造成床組一套（含床墊，約值四萬二千元）及一樓客廳往地下室之木門一面（約值一萬四千二百元）損壞。
（三）對被告答辯所為之陳述：
１、被告丁○○主張本件係由被告召明公司負責承攬，被告召明公司承諾願負完全之責任施工，故有施工不當致損害原告房屋，被告丁○○不負損害賠償責任云云，惟查，本件被告不論是否有委託建築師負責設計抑或已取得使用執照，均無法掩飾被告有損害原告房屋之行為，且被告既以「儘地使用」申請建造執照，必須自己另行興建牆壁，否則即須取得原告「共同壁使用同意書」，然被告竟未經允許違法使用共同壁而造成原告房屋龜裂漏水，且被告丁○○亦於答辯狀自承與其夫 黃友信 經常至工地監工，顯於定作或指示即有過失，自不待言。退萬步言，縱被告丁○○無定作或指示不當之情形，亦有因工作物設置有欠缺而損害原告之權利。
２、次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條前段固著有明文。民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，又所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，此亦有最高法院四十九年台上字第二六五二號、七十二年台上字第一四二八號著有判例可稽。查本件原告剛開始並不知悉被告施工任意開挖敲鑿導致原告房屋龜裂漏水，及至八十八年七月二十九日發現上述問題時乃向高雄市三民區調解委員會聲請調解，因被告不願到場而作罷，故尚未逾請求權時效。
３、被告召明公司諉稱該工程係八十四年五月施工，八十六年八月完工，而漏水係發生於完工之後，故與被告公司無關云云，簡直顛倒黑白。查台灣省土木枝師公會鑑定報告已詳載：滲水原因乃係被告召明公司興建房屋時新舊結構交接處未妥善處理，且敲鑿共同壁，敲除騎樓及後側二樓頂，又頂住共同壁構築二樓版版頂所致，其為卸責，空言已得原告其夫同意，又以竣工查驗、保固屆滿、公司已改組遷移等不相干之理由搪塞，顯不足取！４、被告公司敲鑿共同壁時，由於聲響過巨，驚動原告家人前往查看，但原告非專業人員，且破壞之情形非一朝一夕即可立竿見影，故只能先照像存証，被告公司偽稱是應原告要求兩壁夾縫滲水而敲鑿共同壁，簡直鬼話連篇，自欺欺人。
５、被告由於長期施工，造成噪音、環境等污染，且敲鑿共同壁已造成原告房屋若干龜裂情形，又屢次施工不當，於灌漿時將水泥傾入原告之房屋，原告不堪其擾，迫於無奈乃聲請調解，而當時主要之訴求為房屋結構問題（而非漏水），故鑑定方向均以結構有無損害為主，被告執此作為沒有漏水之根據，顯然牛頭不對馬嘴！６、查原告雖曾於八十六年間房屋後方延伸增建，但並未如被告敲打挖鑿破壞震動，且當時已告知並徵得原地主同意，而被告丁○○於八十四年才向原地主購買，被告竟偽稱未得其同意，令人甚感莫明，且與本件風馬牛毫不相干。
三、證據：提出左列證據，並聲請函送高雄市土木技師工會鑑定：原證一：八十七年度偵字第二二一０九號不起訴處分書影本乙份。
原證二：八十七年八月現場照片三張。
原證三：天花板及牆壁漏水照片十三張。
原證四：估價單影本乙份。
原證五：房屋租賃契約書影本乙份。
原證六：威名傢俱訂貨單影本乙份。
原證七：訂貨單影本乙份。
附件一：照片五十五張。
附件二：法規影本二份。
附件三：調解不成立證明單影本乙份。
附件四：照片四張。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示，及如受不利之判決願供擔保請求免予假執行。
二、陳述：
（一）被告丁○○方面：
１、原告房屋之滲漏及龜裂等情形，非被告丁○○所造成：⑴查原告指稱被告所有之立強街二號房屋建築時施工不當，致損害其所有之系爭
房屋之牆壁而導致屋內漏水、滲水，因而主張被告應負損害賠償責任，惟查，被告房屋之施工與原告房屋牆壁之損毀，於時間上並不相當，被告主建物之完工係於八十六年十一月一日，而系爭房屋漏水之情形依原告起訴狀之主張係在八十七年五、六月間，倘原告房屋係因被告施工不當所致，則早於八十六年十一月一日前應即有漏水之情形發生，其至八十七年五、六月間才發生，於時間之前後順序上並不相符，再者，經現場勘查結果發現，系爭房屋漏水之地方係在二樓之後半部（即浴室一帶），即位於被告之主建物後半部，依理應係被告之主建物後半部施工不當所致，然被告主建物之施工早於八十六年十一月一日即完工，惟在此之前原告未曾主張被告有何施工不當致其房屋有漏水之情形，嗣至被告於主建物之一樓增建騎樓時，才主張與騎樓增建毫無關係之系爭房屋後半部受有毀損，足證系爭房屋之漏水與被告房屋之施工無涉。
⑵又查鈞院前於八十九年三月十六日勘驗現場，勘驗原告房屋時得出「原告房
屋三樓違章增建部分無裂痕，但有滲水。二樓有部份地區滲水（以二樓轉三樓之轉角地方較嚴重），且於二樓最前面之房間天花板有裂痕。一樓則於一樓轉二樓處滲水」等勘驗結果，而於勘驗被告房屋時則得出「被告二樓牆壁打開後觀看原告之牆壁有出水現象，水量頗大，兩造牆壁間有五公分之間隔，出水是從原告牆壁滲出來的。今日大白天未下雨」之結論。由該勘驗之結果可知：
①原告房屋除二樓最前面之房間外並無裂痕，然該處亦僅有五處且不嚴重。非如原告所稱龜裂嚴重，再者，原告二樓最外面房間與被告房屋相鄰接之牆壁，
被告方面並未有建築物，其牆面完好，未有敲鑿痕跡，鋼筋亦未受損，如何造成原告該房間頂樓之龜裂，顯與常理不符，而與被告無涉。
②勘驗前並未下雨，原告之牆壁仍有水滲出而流入兩屋間之縫隙，依理可推知，原告牆壁外之滲水及屋內之滲水並非雨水，而係由原告壁內之管線漏水所致，否則不可能出水量頗大（當日未曾下雨何來大量的水），且倘係雨水滲漏應係向內滲漏殊無向牆壁外側滲漏之理，足証原告房屋之滲水與被告房屋無涉。③又原告房屋滲水較嚴重處係位於各樓層之中後半部，足證本案係因原告房屋該部分牆壁內之管線漏水由牆壁裏面往兩側滲出所致，而與被告無涉。
２、本案工程施工係被告召明公司負責，縱有毀損原告房屋之情形，亦應由承攬人被告召明公司負責：
⑴查被告房屋之興建工程係由被告召明公司負責承攬，被告召明公司並承諾願負
完全之責任施工，並由 吳文助 建築師設計。被告丁○○並非專業之建築物施工人，對建物之施工並不了解，故工程之進行全由被告召明公司依建築成規及建築設計圖施工，被告丁○○無置喙之餘地，故倘被告召明公司之施工真有不當致損壞原告之房屋，亦係被告召明公司自己之行為，非被告丁○○指示有所不當所致，因而被告丁○○（即定作人）並無定作或指示不當之情形，則原告請求被告就承攬人即被告召明公司之不法侵害行為負責，即屬無據。
⑵又原告稱被告召明公司未經其同意隨意挖鑿其牆壁，惟查，該八吋厚之牆壁係
屬雙方之共同壁，被告本即有一半之所有權，業經台灣高雄地方法院以八十八年度易字第二一０四號及高等法院高雄分院以八十八年度上易字第一七六二號判決在案，既被告亦有所有權，則被告召明公司為施工之需要而於被告自己之牆面上（即原告之牆面外四吋）稍作工事，亦無侵害原告之權利可言，再者，因原告之蠻橫不講理拒絕、禁止被告使用該共同壁建築立強街二號之房屋，致
被告無可奈何在建築師吳文助之建議下再自行設立一八吋厚之牆壁以為自己房屋之牆壁，因而平白損失了約二平方公尺之室內面積，被告丁○○及被告召明公司於興建該房屋時既對原告之無理要求退讓至此，豈有可能再去損害原告房屋牆壁之理，又在工程進行中，原告及其夫黃友信經常至工地監工，此亦有照片為證，且對工程之進行多次提出意見，倘被告召明公司真有不當之施工行為原告豈有不當場制止之理，既原告於工程進行中皆未曾表示過意見，足証原告
認被告召明公司之施工並無不當，且被告召明公司亦依其意見為施工，則被告召明公司無可歸責事由可言。
３、本案原告主張損害賠償已逾請求權時效：查被告之建築物係於八十四年六月二十三日開工，於八十六年十一月一日完工、八十七年一月五日核發使用執照，自被告完工之日八十六年十一月一日起至原告依侵權行為於八十九年二月一日起訴請求損害賠償時，已逾二年之請求權時效，被告爰引民法第一百九十七條第一項主張時效抗辯，原告之請求已消滅，另原告雖提出照片主張八十七年八月、九月間被告仍有工程在進行云云，惟查此係被告丁○○於八十六年十一月一日工程完工後為增建二樓陽台而另行發包 楊阿昌 之工程，開工日係八十七年八月五日，此部分之工程根本與主結構體無關，更無因不當施工損害原告房屋之可能，故原告以此主張被告於八十七年八月、九月間尚在施工而主張未逾時效期間，顯事實不符。
（二）被告召明公司方面：
１、本公司承攬高雄市○○區○○街○號住宅及辦公室工程係於八十四年五月開始施工，並於八十六年八月初完成，辦理變更後即接續申請竣工查驗，於八十七年元月六日取得使用執照完成交屋，並至八十八年元月六日後保固屆滿。本案開始發生漏水現象悉於八十八年五月至六月間，距與原告所述本公司在建築物施工時打鑿共同壁時間八十六年元月至二月間已逾二年半時間，據悉期間不曾再有打鑿共同壁施工，故原告稱導因於施工損害而致雨水滲漏與事實不符。又本公司善意配合原告要求施作防止兩壁夾縫滲水之施工，不但於事前善盡告知責任，在施工時亦小心翼翼剝除粉刷面，以做止水崁縫，事後證明有其一定防止滲水功效。
２、原告所稱未經允許違法使用共同壁施作防止兩壁夾縫滲水之施工，實與事實相違，新建過程中敲鑿高雄市○○區○○街○號與二號共同壁牆面，是應原告要求防止兩壁夾縫滲水而施作，且原告之夫黃先生並多次前往關切施工，由其檢附清楚近照照片，足可證實得知原告丈夫黃先生本人親往視看施工及拍照。
３、由於施作防止兩壁夾縫滲水，鑿剝除粉刷面時間與漏水時間差距甚長，故與其即時性之壓力水管漏水無關。
⑴鑿剝除粉刷面工作，在施工初期即已完成，且以人工小型打鑿機施作其震動力
影響範圍有限，離漏水位置均有段距離，況且漏水時間為八十八年七月二十九日，距離施作時間二年以上，而漏水原因係壓力水管漏水，是一個即時現象。何故漏水會歸責於二年前施工，其八十年間亦曾大興土木增建就不會影響嗎？⑵水管漏水其原因有下列七項：管件本身材質的問題（例如：材質不良、老化、
鏽蝕、砂眼‧‧‧）、管件施工不良或錯誤施工（該住宅違章改建過，管路修改是否確實按規範施工）、管件位置配置不當（例如：冷熱水管相鄰、緊鄰導熱體、位於新舊建築銜接斷面上、浮球閥與加壓泵控制不當‧‧‧）、管件接合鬆脫或退膠、水管壓力過大、外力影響破壞導致漏水、物理變化（熱漲冷縮）。
⑶台灣省土木技師工會派員會勘，僅憑肉眼表面觀察，即斷定為施工損害造成水
管破裂漏水，實有欠專業嚴謹，令人不服。並不能因為僅憑本處施工，就斷定為施工損害。更何況是否真是水管破裂或其他原因，均不得而知，如何武斷一定是水管破裂漏水。
⑷原告住宅違章增建已改變原有結構、其應力變化如何；其管線是否改變、是否
配置得當等等因素，亦會造成管線損壞漏水，同時對漏水之管線為鐵管或塑膠管，其漏水原因亦不同；而這些因素考量在報告中均未提及。
⑸綜合以上，本公司認為台灣省土木技師公會派員會勘既無檢測數據，又無判斷
標準依據，且時間因素並未充分考量，其影響計算標準又是如何，整篇報告均無所列明，研判證據薄弱，略顯粗造，難以令人信服。
⑹又其鑑定報告綜結因鄰宅均無漏水情形，所以會漏水原因，是因為本公司施工
所引起。但若鄰宅其中一戶漏水，是不是代表原告漏水原因不是因施工所引起。又該街道多戶施工，難道隔壁一定都會漏水。研判證據一定要有肯定數據及證明可信資料，單憑理所當然，有失客觀及專業立場，故本公司對該鑑定報告，不予認同，同時提出異議。
４、原告住宅版樑龜裂責任歸屬，於鑑定報告中未明白敘述產生原因及歸屬責任，但於修復費用中卻提列不知是何故，本公司特提出下列六點澄清：
⑴原告強調其天花板及牆面有龜裂現象，既然台灣省土木技師公會，派員會勘鑑
定報告中，均未提及形成原因及責任歸屬問題，即表示以現場情形無從判斷起，故原告住宅版樑龜裂與本公司施作該工程無絕對必然之關係。
⑵更況原告住宅於八十年間違規不當增建已改變原有建築物結構，與早期應力核
算不符，引起結構變化，恐是產生龜裂現象主要原因；是否因此相對造成管線位移而導致漏水。
⑶原告住宅後半部五分之二係二次增建，其新舊建築物銜接是否恰當、原有建築
物地下室基礎較深；而違規增建基礎較淺是否有不均勻沉陷、新舊建築物結構設計是否相同、混凝土強度是否相同等等均是形成龜裂情形之主因。
⑷結構體鋼筋配置欠當，或偷工減料亦是形成龜裂現象要因之一。(例如鑑定報
告照片十九平頂裂縫形成原因即為配筋不當；欠缺角禺補強鋼筋及板筋錨定不足)⑸結構體內管路配置不當，保護層不足，亦會形成龜裂紋路，且紋路甚寬。
⑹其他如自然災害；地震，物理現象；熱漲冷縮。
５、原告提聲請台灣省土木技師公會進行鑑定，被告無反對之意，進行過程亦在場會勘，但並不表示其結果無異議，也不一定同意其報告，該二位技師至現場會勘時，既無檢測儀器現場測量；亦無雙方施工圖說檢核計算，同時未就時間因素列入考量，亦不了解管線損壞情形，僅憑目視及想當然爾，提不出數據即推斷為施工震動導致水管破裂漏水，實難以服人。
６、原告提因施工之所需而敲鑿雙方共有之共同壁而導致原告家中水管破裂，以至於無法居住，實情則不然。大院法官親臨現場勘查時，其損壞情形係由於原告放任漏水情形持續發生，而致損壞擴大，但仍不致於至不可居住地步。據悉本公司前施工人員告之，原告違規於共同壁開窗，曾砌磚予以封閉，但均以移除，故不得不應其要求施做二壁夾縫防水，以避免滲水由窗戶進入原告家中。施作過程雖有為做崁槽打鑿牆面，但均非常小心施工，且相隔甚多時日均無漏水情形。
三、證據：
（一）被告丁○○方面：提出下列證據：附證一：照片二張、照片二張。
附證二：工程合約書及估價單影本各乙份、照片二張。
附證三：判決書影本二份、照片二張。
附證四：照片二張、照片二張。
附證五：工程合約書影本乙份、照片二張。
附證六：照片二張、照片四張。
附證七：照片六張。
附證八：照片一張。
附證九：照片一張。
附證十：照片一張。
（二）被告召明公司方面：提出施工時間與開始漏水時間比較表、工程日報表各乙份為證。
丙、本院依職權調閱台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二二一０九號案卷、函高雄市政府工務局檢送高雄市○○區○○街○號及二號之竣工圖，並依原告聲請函台灣省土木技師公會對系爭房屋牆壁之龜裂、滲水，是否因鄰屋興建所致提出鑑定報告書，並到場勘驗。
理由
一、本件原告起訴主張：原告係高雄市○○區○○街○號房屋之所有權人，被告丁○○係原告鄰地高雄市○○區○○段四五一、四五二號土地之所有權人，自八十四年底起至八十七年八月間，被告丁○○於緊鄰原告前開房屋之土地上興建房屋，該工程之承造人為被告召明公司。被告等未經原告同意，恣意敲鑿原告所有上開房屋之牆壁，造成原告房屋屋頂、牆壁龜裂，八十七年五、六月間梅雨季節時，雨水不時從天花板及牆壁滲漏，造成天花板腐爛及牆壁油漆狀突起，經拆掉天花板、刮除油漆，才發現屋頂及牆壁嚴重龜裂，雨水從裂縫中滲漏（嗣後改稱係被告施工不當，導致房屋水管破裂而漏水），因被告丁○○不當指示及被告召明公司不當施工造成原告損害，爰依民法第一百八十九條、第一百八十四條、第一百八十五條之規定，請求被告等連帶賠償八十四萬四千二百元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告丁○○則以：本件原告房屋之滲漏及龜裂等情形，非伊興建房屋所造成，又縱使有毀損房屋之情形，因本案工程施工係被告召明公司承做，亦應由承攬人被告召明公司負責，伊並無原告所稱指示不當之情形，再本件伊之建築物係於八十四年六月二十三日開工，於八十六年十一月一日完工，八十七年一月五日核發使用執照，自完工之日八十六年十一月一日起至原告依侵權行為於八十九年二月一日起訴請求損害賠償時，已逾二年之請求權時效，爰引民法第一百九十七條第一項主張時效抗辯等語置辯。另被告召明公司則以：原告所稱未經允許違法使用共同壁施作防止兩壁夾縫滲水之施工，實與事實相違，且由於施作防止兩壁夾縫滲水，鑿剝除粉刷面時間與漏水時間差距甚長，故與其即時性之壓力水管漏水無關，又台灣省土木技師工會派員會勘，僅憑肉眼表面觀察，既無檢測數據，又無判斷標準依據，且時間因素並未充分考量，其影響計算標準又是如何，整篇報告均無所列明，即斷定為施工損害造成水管破裂漏水，實有欠專業嚴謹，令人不服等語，資為抗辯。
三、經查被告丁○○於八十四年六月間，委由被告召明公司於在高雄市○○區○○段
四五一、四五二地號上興建房屋（即門牌號碼高雄市○○區○○街○號），嗣召明公司於八十四年六月二十三日開工，並於八十六年十一月一日完工，八十七年一月五日取得使用執照等事實，有工程合約書、估價單影本各一份（附本院卷第七十七頁至第八十二頁）及工程日報表乙份、高雄市政府工務局高市工建築使字第００００七號使用執照（附於台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二二一０九號案卷內）等在卷可稽；又被告丁○○所委由被告召明公司興建之上開建物（即門牌號碼高雄市○○區○○街○號）完工後，為增建二樓之露台，乃於八十七年七月間再另行發包於訴外人楊阿昌施工，並約定於八十七年八月五日開工、同年月三十一日完工等事實，亦有工程合約書影本一份在卷可查（附本院卷第九十二頁），是由上開情事可知，本件被告丁○○所興建之上開建物（即門牌號碼高雄市○○區○○街○號），應係分二次施工，第一次為八十四年六月二十三日開工，於八十六年十一月一日完工；第二次為八十七年八月五日開工、同年月三十一日完工，應堪認定。又本院於審理中至現場勘驗結果發現：「被告丁○○二樓牆壁打開後觀看原告之牆壁有出水現象，且水量頗大，兩造牆壁間有五公分之間隔，出水是從原告牆壁滲出來的，今日大白天未下雨」等情（見本院卷第四十一頁反面），因而依一般常理判斷，原告牆壁及屋內之滲水並非雨水所致，應係原告牆壁內之水管漏水所致（否則不可能出水量頗大，因當日未曾下雨），且倘係雨水滲漏應係由外向內滲漏，殊無向牆壁外側噴出之理，是原告房屋之滲水，應係原告房屋水管漏水，並非雨水滲漏之事實，亦堪認定。因而原告於起訴時主張被告丁○○興建房屋時，．．．．．，造成原告房屋屋頂、牆壁龜裂。八十七年五、六月間梅雨季節時，雨水不時從天花板及牆壁滲漏云云，容與事實有誤，不足為採。茲原告嗣乃更改前開主張，並稱因被告等之施工，導致原告房屋『水管破裂』，造成損害發生等語，惟為被告二人所否認，並以前揭情詞為辯。
是本件真正爭執點應在於原告所有系爭房屋之『水管漏水』進而造成之損害，是否與被告等興建房屋有相當因果關係存在？本院爰就判斷之結果，敘述如下：
（一）經本院審理中至現場勘查結果發現，原告所有之房屋漏水造成油漆膨脹、白華現象，係集中在三樓浴室往後之後半部以下（以三樓之後面房間為例，即在該房間之一公尺左右以下），尤其越接近三樓浴室處（如二樓往三樓之樓梯轉角一帶）更為明顯，此可比照本院八十九年三月十六日勘驗筆錄、原告所提出之照片（附於本院卷第十四頁）及台灣省土木技師工會鑑定報告所附照片即可明知，是依常理判斷，造成原告房屋之『水管漏水』處，應係於原告房屋之三樓浴室往後延伸處；又本件被告丁○○所興建之上開建物（即門牌號碼高雄市○○○區○○街○號），係分二次施工，第一次為八十四年六月二十三日開工，於八十六年十一月一日完工；第二次為八十七年八月五日開工、同年月三十一日完工，已如前述，而原告亦曾於八十七年九月二十一日向台灣高雄地方法院檢察署對被告丁○○提出毀損之告訴（八十七年度偵字第二二一０九號），而當時原告所主張之毀損係指伊之建物有龜裂、滲水之情事，並提出八十七年八月十四日之照片二張為證，而在偵查中建築師吳文助亦到庭證稱：「（施工中， 黃女 是否曾反應有龜裂之現象？）使用執照領到時，才知道。協調會時，我有至現場看到。」、「（現場狀況？）前半段樓板有一點點龜裂，牆壁部分看不出來。」等情，亦經本院調閱台灣高雄地方法院檢察署八十七年偵字第二二一０九號偵查卷（第九頁正面照片及第三十五頁反面）查明無訛，是原告之房屋於原告提出毀損告訴中，尚未發生『水管漏水』之現象，甚至原告於本院審理中亦已自認：「伊及至八十八年七月二十九日發現上述問題，乃向高雄市三民區調解委員會聲請調解。」等語（見原告八十九年十月五日之準備書狀、附本院卷第二０五頁），因而綜觀上開情事，本件原告房屋之『水管漏水』應發生在八十八年七月二十九日以後。進而就被告之施工時間與原告房屋之『水管漏水』時間比較來看，無論被告之第一次施工（完工）或第二次施工（完工），其間與原告房屋發生水管漏水均已相隔一年以上，是若被告召明公司之施工不當，造成原告房屋之『水管漏水』，依常理判斷，原告之房屋應於當時即會出現漏水現象且顯而易見，不可能遲至完工超過一年後始發生漏水現象，是原告主張系爭房屋漏水係被告施工所致云云，容有可議之處。
（二）另本院審理中原告指定台灣省土木技師工會為鑑定，其結果雖為：「１、三樓部分：因鄰房興建施工，其南側屋頂矮牆及前後牆與鑑定物之北側牆交接處未妥善處理防水，若遇長時間豪大雨或梅雨季節，即會產生滲漏現象；２、二樓、一樓及地下室部分：除上述原因外。在水管漏水試驗過程中，二樓、一樓及地下室北側牆壁及天花板有明顯滲水增加之現象，判斷係埋設於構造物內之水管已破裂所致。」而責任之歸屬亦認為：「鑑定標的物滲水情況，除起因於鄰房興建時，新舊結構交接處防水未妥善處理外，敲鑿鑑定標的物之牆面，構築二樓樓版、頂版時頂住鑑定標的物牆面，及其敲除騎樓及後側二樓頂產生震動導致水管破裂外，並無其他疑似肇因，導致鑑定標的物之滲水」等語，見鑑定報告（第六、七頁），因而依該鑑定報告之判斷，房原告房屋之漏水似歸責於被告之施工不當所致。然查：
1、本件鑑定人即台灣省土木技師工會所採用之鑑定方法，為水管漏水試驗及龜裂測量、對照等方法，換言之，該鑑定人並未就水管漏水之部分為實際之開挖，以確定水管漏水之原因及所在。蓋水管係埋設於牆壁內，是否有破裂或接合不良，顯然由外觀無法得知；而且縱有破裂，破裂之原因甚多，如外力因素所肇致，甚至本身材料之耗損亦有可能，是鑑定人未經實際開挖查明究竟之下，逕行認定『水管破裂』，顯有疏漏之處。
2、再者，本件原告之房屋滲水現象，係集中在三樓浴室往後之後半部以下（以三樓之後面房間為例，即在該房間之一公尺左右以下），尤其越接近三樓浴室處（如二樓往三樓之樓梯轉角一帶）更為明顯，已如前述。換言之，原告之房屋在三樓北面牆後半部一公尺左右以上之部分與前半部整個牆面（以浴室為中間點），並無滲水，甚至無龜裂現象，亦即被告如就新舊結構交接處防水未妥善處理，則原告房屋之滲水現象應發生於整個北面牆面，不可能發生後半部滲水而前半部無滲水出現之奇異現象；況且如前所述，本件原告屋內之漏水係因水管漏水所致，並非豪大雨或梅雨季節所致，是該鑑定報告為假設性之判斷亦有疏忽之處。
3、末者，被告所興建房屋並未使用原告房屋之北面牆壁為共同壁，而係另起一牆壁，其間相離五公分之事實，業經本院勘驗現場時查明無訛，是被告於房屋興建後，縱有敲除騎樓及後側二樓頂之情事，因其間有五公分之間隔，應不可能直接振動原告之牆壁以致壁內水管破裂；況且如前所述，本件被告丁○○之房屋係於八十七年八月間，就房屋前面之露台增建為第二次施工，亦即第二次施工之部分係於房屋之前半部（即原告房屋二樓之前北面牆處），如此與前述之原告水管漏水處係位於原告房屋之三樓浴室往後延伸處，顯有相當之距離。是該鑑定報告未斟酌此點，亦有疏忽之處。至於鑑定報告另稱敲鑿鑑定標的物之牆面，構築二樓樓版、頂版時頂住鑑定標的物牆面，導致原告房屋之水管破裂乙事，經查被告興建房屋係另起一獨立壁之事實，已如前述，因而被告構築二樓樓版、頂版時，根本無必要頂住原告之牆面或使用原告之牆壁；再者敲鑿鑑定標的物之牆面亦僅於表面水泥之刨除而已，此可見原告所提出之照片可稽（見本院卷第一百三十頁至第一百三十四頁），是應不可能傷及原告牆內之水管，況如前述，敲鑿原告之牆面係早在興建之初即八十四年、八十五年間，豈有可能拖延至八十八年七月間始發生水管破裂漏水之現象？
4、綜上所述，本件台灣省土木技師工會之鑑定，有上述之瑕疵，因而其鑑定報告，本院不予採納。
四、按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」最高法院四十八年台上字第四八一號著有判例可參。本件原告主張系爭房屋之漏水而生之損害，為被告等興建房屋所造成云云，查無相當之因果關係存在，揆諸前揭判例意旨，即難認為原告有損害賠償請求權存在。從而原告依侵權行為之法律關係，訴請被告連帶賠償其房屋因漏水而生之損害八十四萬四千二百元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失依附，應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均不再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月五日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法官吳進寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年十二月五日~B法院書記官劉佳娟