裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第63號民事判決
裁判日期：民國90年12月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上易字第六三號
上訴人丙○○○被上訴人召明營造工程法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被上訴人丁○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月五日臺灣高雄地方法院八十九年訴字第五○五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣參拾玖萬肆仟元及自民國八十九年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶賠償上訴人新台幣（以下同）八十四萬四千二百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
（四）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）查，本件被上訴人於興建房屋時，恣意敲鑿上訴人所有系爭坐落高雄市○○區○○街○號房屋，造成房屋龜裂、滲水，且原審履勘時，被上訴人之房屋業已興建完成，實無法發覺當初被上訴人興建之始末，惟從上訴人於原審提出之照片中即可顯示被上訴人確實開挖敲鑿牆壁，而造成上訴人水管破裂漏水，導致牆壁龜裂腐蝕甚為嚴重，即俗稱「壁癌」，已達無法居住之程度，且經原審法院向台灣省土木技師公會派人前往鑑定上訴人房屋之結果認定：起因於鄰房興建時，未妥善處理防水問題，且敲鑿鑑定標的物之牆面構築二Ｆ樓版、頂版時頂住鑑定標的物之牆面，敲除騎樓及後側二樓產生震動，導致水管破裂。由此足證上訴人之房屋滲水、剝落，完全係因被上訴人不當興建房屋所致，原審未予詳查，又未傳訊該鑑定之土木技師到庭訊問，徒憑臆測即認該鑑定報告假設性之判斷有疏忽之處，顯與事實不符，亦有判決違背法令之虞。
（二）本件之爭點在於系爭房屋龜裂、滲水是否由上訴人所造成：鑑定人 蔣遠中 土木技師到庭具結証稱：「當時作會勘時我們有要兩造提供相關圖說、說明，當時立強街二號有敘述他們行事經過，而四號屋主有提出照片給我們及說明漏水情形，我們從法院提供照片看兩個高度不同，立強街二號的二樓樓板插到四號的共同牆壁裡，因為牆是磚造結構，樓板是ＲＣ結構，而ＲＣ結構會比磚牆強，而且共同壁是立面，橫面是插進去，這房子是法院提供資料看，是八十八年四、五月發現漏水，我們在法院提供資料看到立強街二號有違建，當時我們會同法院去看，立強街二號的牆壁有敲一個洞，看到裡面漏水不下去，我們說震動肇因這有前因及後果，前因是已經坎進去，後果從行事曆看樓板有違建，當時我們測量厚度他的鋼筋混凝土有十五公分，違建敲除依據工務局給文他時間，有三、四次，我們現場去看有立強街二號前面樓板敲除很大一部分，一般稱為這是手工鑿岩基，他的屋頂有小型儲水塔，當時請他們不要打水上去，去看牆面，因為我們去看前有下雨，當時去看時他的牆面有油漆剝落，打水上去把水漏下來，結果滲水量增加，漏水地方有好幾個地方，將來他們會說是因為我們撬開造成的，所以我們不敢把它敲開，立強街四號滲水地方，都是與立強街二號相鄰地方，因為一批蓋的房子有十七間，我們看了四家左右，當時情形都沒有滲水現象，但立強街四號他們後面有加建，但如果是因為加建漏水，兩邊區見是很容易看出來，而且其他家也有提供證明給我們，而且從照片看得很清楚，但中間有間隔沒錯，但是二號樓板是凸出去的，所以磚牆是砌在樓板上，就二號二樓板及樓底都是崁到四樓牆壁去，二號樓板上又砌了的牆壁，跟四號牆壁有五公分距離，從鑑定報告第三十九頁照片上樓板如果沒有崁進去，水就排走，這裡可以看出積水」，由此可知系爭房屋龜裂、滲水之原因確實係因被上訴人施工不當，挖掘敲鑿牆壁所導致，彰彰甚明，被上訴人空言否認，狡辯卸責，實不足採。
（三）上訴人於八十八年間曾具狀控告被上訴人丁○○毀損罪行，雖經台灣高雄地方法院檢察署處分不起訴，惟其理由乃因房屋僅龜裂漏水牆壁腐蝕尚無立即危險，未完全喪失效用，與本件是否龜裂滲水完全不同，是故本件房屋確實因被上訴人興建房屋挖鑿上訴人牆壁行為而造成損害無庸置疑，雖上訴人告訴期間已逾六個月，被上訴人無法構成毀損罪名，但在在足證本件被上訴人興建房屋時敲鑿不當，引起上訴人房屋龜裂水管破裂，至為明確，原審法院竟將二者混為一談，其判決顯有疏漏。
（四）再查，被上訴丁○○乃以「儘地使用」申請建造執照，故被上訴人乃另行興建屬於自己之牆壁，而不須使用兩造之共同壁，故不須取得「共同壁使用同意書」，惟被上訴人既不須使用共同壁，依規定即不得擅自於兩造之共同壁進行開挖敲鑿之行為，如今上訴人之房屋因此而發生龜裂漏水等重大問題，當然與被上訴人開挖之行為有相當密切之因果關係，此有鑑定報告及鑑定人員具結文可資為憑，被上訴人口口聲聲空言否認，又無法舉証以實其說，顯不足採。
（五）末查，被上訴人因有提出「 林進吉 」答辯說明書、附圖等資料，惟此乃私文書性質，上訴人嚴予否認。又被上訴人聲請鈞院傳訊証人「 余文芳 」，其所言均與本件無關，故其証詞亦不足為被上訴人有利之認定。
三、證據：援用原審之證據方法。
乙、被上訴人方面：
壹、丁○○部分：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利之判決時，被上訴人願以現金、銀行無記名可轉讓定期存單或公司債券供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）兩造不爭執之點：
１、本件上訴人房屋漏水現象應為「水管漏水」。
２、被上訴人丁○○房屋興建工程係委由召明公司承作。
３、上訴人房屋水管漏水現象係發生於000年0月間。
（二）兩造爭執之點：
１、上訴人房屋水管漏水非被上訴人施工不當所致：本件上訴人房屋水管漏水現象係發生於000年0月間，與被上訴人房屋施工時間相隔甚久，故非被上訴人施工不當所致，故就被上訴人施工時間與上訴人房屋水管漏水時間兩相比較後發現，無論被上訴人第一次施工完成（八十六年十一月一日）或第二次施工完成（八十七年八月三十一日），其間與上訴人房屋發生水管漏水均相隔一年以上，是若因召明公司之施工不當，導致上訴人房屋水管漏水，依常理推斷，上訴人房屋應於當時即會出現漏水現象且顯而易見，不可能遲至完工超過一年後才發生漏水現象，故上訴人主張系爭房屋漏水係被上訴人施工所致云云，容有未洽。
２、被上訴人房屋工程施作並無造成上訴人房屋水管破裂之可能：⑴被上訴人房屋與上訴人房屋間留有五公分間隔，其施工並未對上訴人房屋施加
應力，不致使上訴人房屋因施工所產生之震動而損害壁內水管；查被上訴人房屋於興建時，雖與鄰房（上訴人房屋）有共同壁使用權利，但因上訴人拒不讓被上訴人使用該共同壁，而被上訴人為免將來又起糾紛，幾經建築師 吳文助 研究分析後，採另立獨立結構樑柱及牆面設計，與鄰房共同壁留有五公分之間隔故與現有共同壁無任何施加應力關係。又該二建物間雖施作防水崁縫，而使二
建物樓版樑與共同壁看似有密接之情形，實際上由結構計算模擬得知，建築物受力內傾及結構體混凝土水化作用時向內乾縮等均會產生間隙，故二建物間並無頂住，相互擠壓受力之影響，同時震動之傳遞亦因間隙而產生間接傳遞，故地震所產生之共振擠壓應力影響甚小，且系爭建物所在區域迄今亦未發生重大地震，應無因此相互擠壓而損害上訴人壁內水管之可能，上述等情業經建築師吳文助及土木技師 邱東發 提出書面說明在卷足稽。
⑵防水崁縫工程係因上訴人要求而施作者，且該工程之施作並無損害上訴人壁內
水管之可能。查被上訴人房屋興建工程於設計之初就因上訴人拒絕被上訴人使用共同壁糾紛，而另起獨立壁施作工程，故無需使用共同壁，惟上訴人於相緊鄰之共同壁違章增建並違法開窗，經召明公司於施工時封閉其窗口後，上訴人又自行拆除，嗣上訴人之夫 黃友信 因慮及以後雨水恐會循兩壁間之夾縫滲入，乃要求召明公司施作防止兩壁夾縫滲水之工程，經協商後，雙方決定以共同壁鑿崁縫防滲水方式施作，以阻斷雨水循兩壁夾縫間滲入，且工程施作時，上訴人之夫黃友信亦多次前往關切施工，此有其檢附之清楚近照及日間施工情形可證，職是，該防水崁縫工程係因上訴人要求而施工者，且上訴人當時亦明知該工程之施作，並未曾表示反對或異議，絕非如上訴人所稱召明公司或被上訴人有恣意敲鑿之情形，此由上訴人所提出之照片內所示（附卷可稽）該防水工程之施工剝除粉刷面之凹槽，其循樓版方向及窗框邊鑿崁縫施工，呈明顯而規則之線條，即得明証。再者，該工程之施作，係經召明公司工程人員審慎評估後施工，並無損害上訴人房屋或其壁內水管之可能，且為防止兩壁間夾縫滲漏之最佳方法，此部分亦經建築師吳文助、土木技師邱東發提出書面說明，並予以肯定，茍召明公司有施工不當，導致上訴人房屋漏水，應於施工當時旋即發現當無延至二、三年後始發生漏水之理，是上訴人房屋於八十八年七月間發生漏水，與被上訴人房屋興建工程之施工並無關聯，其情甚明。
３、查本案經原審囑託台灣省土木技師公會鑑定結果，固認定：「標的物滲水情況，除起因於鄰房興建時，新舊結構交接處防水未妥善處理外，敲鑿鑑定標的物
之牆面、構築二樓樓版、頂版時頂住鑑定標的物牆面，及其敲除騎樓及後側二樓頂產生震動導致水管破裂外，並無其他疑似肇因導致鑑定標的物之滲水云云。惟查，鑑定機關所採用之鑑定方法為水管漏水試驗及龜裂測量、對照等方法換言之，鑑定機關並未就水管漏水部分為實際開挖，以求確定水管漏水之原因
及所在，蓋造成水管漏水之原因，計有：管件本身材質問題，例如材質不良、未使用合格品、老化、鏽蝕、砂眼、裂紋、耗損等，管件施工不良或錯誤裝配
施工，該建物違章增建管路修改是否確實按規範施工、是否相同材質、是否固定妥當等；管件位置配置不當，例如冷熱水管相鄰、緊鄰導熱體、位於新舊建築物銜接斷面上、浮球閥與加壓泵控制不當等；管件接合問題，例如未使用接合膠、管間接合鬆脫、填塞膠材老化、接合膠水氧化退膠、不同材質管件不當接合等；管件承受壓力問題，例如水管壓力過大、正負壓相差過大等；管件與埋設建物相對變化問題，例如埋設之建物龜裂、變形、位移等拉扯管線、建物材質腐蝕管線等；管件受外力破壞問題，例如不當外力影響損壞、施工開鑿損壞、地震、火災等災害損壞等；管件本身物理變化問題，例如管件熱漲冷縮、管件彈性材質係數不同等等八大項。而經召明公司負責水電工程之技師至現場
研判漏水管線應位於三樓浴廁地坪內，地坪墊高內可能填砂，使管件有鬆動空間之壓力水管、自來水給水管、可能情形為接合另件水管接頭損壞、腐蝕、折斷、鬆脫、退膠等導致漏水，水管本身破裂因無外力衝擊較不可能發生，彎頭部分因承受較大流體應力及向量衝擊，若又固定不良、接合不良則易從該部分損壞漏水，另壓力水管漏水屬即時現象，管線因時時充滿壓力，一旦損壞即刻漏水，時間較不可能拖延長久，故若為被上訴人房屋工程施工不當所致，不應於完工後超過一年才發生漏水現象，況且上訴人房屋曾違章增建而有改變管線配置，是否確實按規範施工，亦不得而知，倘若其違章增建施工不當，亦是造成漏水主因之一。準此，本件上訴人房屋漏水問題，勢必須開挖漏水處，查明漏水點及漏水原因，始能釐清責任歸屬，惟鑑定機關未經實際開挖，逕認水管破裂，並認定其水管破裂係因被上訴人施工產生震動所致，其鑑定結果顯有疏漏，不足採為判定本件漏水責任歸屬之依據。次查，本件上訴人房屋滲水現象集中於三樓浴室往後之後半部以下，尤其越接近三樓浴室處，如二樓往三樓之
樓梯轉角一帶，更為明顯，換言之，上訴人房屋在三樓北面牆後半部一公尺左右以上之部分與前半部整個牆面，以浴室為中間點並無滲水，甚至無龜裂現象亦即被上訴人如就新舊結構交接處防水未妥善處理，則上訴人房屋之滲水現象
應發生於整個北面牆面，不可能發生後半部滲水而前半部無滲水出現之奇異現象。再者，被上訴人所興建房屋並未使用上訴人房屋北面共同壁，而另起獨立壁，其間有五公分之間隔，業經原審勘驗無訛，是被上訴人於房屋興建後，縱有敲除騎樓及後側二樓頂之情事，因其間有五公分之間隔，對上訴人牆壁並無施加應力關係，即不可能直接振動上訴人牆壁導致壁內水管破裂漏水，且上訴人之房屋於八十七年八月間二樓露台增建工程之第二次施工，亦係房屋之前半部，即上訴人房屋二樓之前北面牆處，與上訴人水管漏水處係位於上訴人房屋之三樓浴室往後延伸處，顯有相當之距離，鑑定機關就漏水分佈情形未予細究對其鑑定意見與漏水分佈情形之矛盾亦未加以說明，顯見該鑑定報告之假設性
判斷與事實相悖，要無可採。又鑑定報告稱被上訴人敲鑿鑑定標的物之牆面，構築二樓樓版、頂版時頂住鑑定標的物牆面，導致上訴人房屋之水管破裂云云，惟查，被上訴人興建房屋係另起一獨立壁，其與上訴人房屋北面共同壁間隔
有五公分之間隔，當無頂住上訴人牆面或使用共同壁之必要，召明公司應上訴人要求而施作防水崁縫，其敲鑿之牆面亦僅止於表面水泥之刨除，當無損傷上訴人牆內水管之理，況敲鑿上訴人房屋牆面施作防水崁縫早在興建之初即八十
四、五年間，豈會延至八十八年七月間始發生水管破裂漏水之現象，鑑定機關漏未斟酌上述等情，率爾推斷上訴人房屋水管破裂漏水係肇因於召明公司敲鑿其牆面、構築二樓樓版、頂版所致，其鑑定報告多有瑕疵，顯不足採。末查，鑑定機關採取對照法而為鑑定，其以系爭房屋鄰被上訴人之牆面出現漏水、滲
水之情形，而鄰六號房屋之牆面則未出現此情形，兩相對照認定確係被上訴人房屋施工所致，惟查與六號房屋比鄰之牆面並未有水管之埋設，自無水管破裂漏水之可能，鑑定機關以此對照認定為被上訴人房屋施工所致，於理不合。又鑑定當日，立強街十號之住戶並未在家，鑑定機關如何查訪，核鑑定報告之記載顯有不實，而鑑定機關未親自向十號之住戶詢問，竟自行認定十號住戶無漏水情形，有失公允，且十號建物內果有漏水情形詳如照片所示（附証一），鑑定機關認定之事實容有違誤，其鑑定結果自不足採。另供對照比較之立強街六號、八號建物，於八十七年間皆曾重新翻修、整建（附証二），其內部已煥然一新，當然不可能出現如系爭房屋之漏水、龜裂等損壞情形，鑑定機關不察以該二建物為對照比較，自屬不當。
４、上訴人房屋之損壞，係上訴人自己之行為所造成：查系爭房屋係於六十五年建築完成，上訴人嗣於六十六年間在一樓之騎樓加蓋鐵捲門，並於八十一年間將一樓之屋後牆壁、廁所拆除往後增建廚房，且將二樓、三樓後方之陽台拆除加蓋、增建房間，並於三樓之上沿著兩造共同壁之外緣增建、加蓋四樓，而於房屋內部部分，則將一樓之樓梯敲除，再於鄰兩造共同壁之處另立樓梯一座，自一樓到三樓後半部增建之房間則又違規開窗戶，嗣至被上訴人另立獨立壁，建構立強街二號後，其又將該已被磚塊、水泥封閉之窗戶鑿除，使牆面成為一凹洞，再自行將壁面拓出，而以被上訴人之獨立壁為壁面，意欲將該凹洞當作壁櫥使用，該情事被上訴人嗣至八十九年三月十六日原審現場勘驗時始知悉，不僅侵占被上訴人之共同壁，且還侵占被上訴人之土地五公分，因共同壁與被上訴人之獨立壁間留有五公分之間隙。嗣至八十七年間，尚再大肆整修、裝潢、重建，此經上訴人於八十七年度偵字第二三七一一號竊佔案中自承無誤。另於
八十八年間因其子娶妻尚再大肆翻修，即因上訴人自行對系爭房屋為如此之整修、增建，因而導致系爭房屋之漏水、滲水。
５、另上訴人雖提出照片主張八十七年八月、九月間，被上訴人仍有工程在進行云云。惟查，此係被上訴人丁○○於八十六年十一月一日工程完工後為增建二樓露台而另行發包 楊阿昌 之工程，開工日係八十七年八月五日，完工日為同月三十一日，然此部分之工程根本與主結構體無關，更無因不當施工損害上訴人房屋之可能，此由上訴人房屋與被上訴人二樓露台相鄰之牆壁完好如初足得証明，故上訴人以此主張被上訴人於八十七年八月、九月間尚在施工而主張未逾時效期間，顯與事實不符。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出照片二十四張（附證一、二）。
貳、召明營造工程有限公司（下稱召明公司）部分：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除引用與原審判決書記載，及與上訴人丁○○之陳述相同者外，另補稱：
（一）本件系爭工程施作當時，並未耳聞有漏水情形，而逾一年保固期間亦未曾提出漏水事故，其後高雄市政府因故於八十七年九月鑑定勘查時亦無漏水情形，此時距施工時間已超過兩年。查上訴人住宅實際漏水時間為八十七年七月底，距施工時間更超過三年以上，故上訴人將其室內水管漏水問題，歸咎於數年前鄰宅施工引起，實無根據，此由臺灣省土木技師公會於鑑定報告中均未指明係導因於當時鑿共同壁施工而引起上訴人屋內水管漏水之損害，更得益證。
（二）查上訴人在八十年間大規模違規增建，不但破壞原設計結構施工，又超載層數（三樓變四樓）加建，未依建築成規施工，實為本件導致水管損壞漏水之真正主因。而委派前往勘驗之技師受上訴人誤導，未能明察秋毫，遽以上訴人一面之詞，斷定本件漏水之原因，險顯有疏漏、粗糙、欠慮之處，且其所提出之鑑定報告中明顯欠缺檢測數據、判斷標準依據，又未考量時間因素，研判之證據薄弱，致其鑑定結果略顯粗糙、偏頗等瑕疵，實難以令人信服。
（三）參酌被上訴人丁○○辦公室住宅建築物規劃設計之建築師吳文助，及被上訴人召明公司專任之土木技師邱東發所提出之專業見解，均認立強街二號與四號建築物雖毗鄰，但之間仍有間隙，故與現有共同壁無頂住擠壓受力之影響，而立強街四號自宅給水管線漏水，非關施工不良問題。是上述鑑定報告所指⑴鄰房興建時，新舊結構交接處防水未妥善處理⑵恣意敲鑿共同壁之牆面⑶構築二樓樓版、頂版時頂住共同壁牆面⑷敲除騎樓及後側二樓頂產生震動導致水管破裂等，實不知係根據何者推論判斷。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出答辯說明書影本三份、參考資料影本一份、附圖說明影本六份（附證一、二、三、四）。
理由
一、本件上訴人起訴主張：系爭坐落高雄市○○區○○街○號房屋為上訴人所有，與被上訴人丁○○所有高雄市○○區○○段四五一、四五二號土地毗鄰，丁○○自八十四年底起至八十七年八月間，於該土地上興建房屋，該工程之承造人為被上訴人召明公司。被上訴人等未經上訴人同意，恣意敲鑿上訴人所有上開房屋之牆壁，造成上訴人房屋屋頂、牆壁龜裂、水管破裂漏水，八十七年五、六月間梅雨季節時，雨水不時從天花板及牆壁滲漏，造成天花板腐爛及牆壁油漆狀突起，經拆掉天花板、刮除油漆，才發現屋頂及牆壁嚴重龜裂，雨水從裂縫中滲漏，顯係被上訴人召明公司施工不當，導致房屋水管破裂而漏水，並因被上訴人丁○○不當指示造成上訴人損害，爰依民法第一百八十九條、第一百八十四條、第一百八十五條之規定，請求被上訴人等連帶賠償八十四萬四千二百元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。
二、被上訴人丁○○則以：本件上訴人房屋之滲漏及龜裂等情形，非伊興建房屋所造成，又縱使有毀損房屋之情形，因本案工程施工係被上訴人召明公司所承做，亦應由承攬人召明公司負責，伊並無上訴人所稱指示不當之情形；再伊之建築物係於八十四年六月二十三日開工，於八十六年十一月一日完工，八十七年一月五日核發使用執照，自完工日之八十六年十一月一日起至上訴人依侵權行為於八十九年二月一日起訴請求損害賠償時，已逾二年之請求權時效不得請求等語置辯。另被上訴人召明公司則以：上訴人所稱未經允許違法使用共同壁施作防止兩壁夾縫滲水之施工，實與事實相違，並非上訴人房屋漏水之原因；且由於施作防止共同壁夾縫滲水，其鑿除粉刷面施工時間與房屋漏水時間相距甚長，故與上訴人因即時性之壓力水管漏水無關；又台灣省土木技師公會派員會勘，僅憑肉眼表面觀察，既無檢測數據，又無判斷標準依據，且時間因素並未充分考量，其影響計算標準又是如何，整篇報告均無所列明，即斷定為施工損害造成水管破裂漏水，實有欠專業嚴謹，不足信服等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人丁○○於八十四年六月間，在其所有前開第四五一、四五二地號土地，委由被上訴人召明公司興建房屋即門牌號碼高雄市○○區○○街○號，嗣召明公司於八十四年六月二十三日開工，並於八十六年十一月一日完工，八十七年一月五日取得使用執照等事實，有工程合約書、估價單影本各一份附卷可證（見原審卷第七七頁至第八二頁），並有工程日報表、高雄市政府工務局高市工建築使字第００００七號使用執照影本各一件可稽（附於台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二二一０九號案卷內）；又被上訴人丁○○於上開建物（立強街二號）完工後，為增建二樓之露台，乃於八十七年七月間再另行發包於訴外人楊阿昌施工，並約定於八十七年八月五日開工、同年月三十一日完工等事實，亦有工程合約書影本一份在卷可查（原審卷第九二頁），可知上開建物係分二次施工，第一次為八十四年六月二十三日開工，於八十六年十一月一日完工；第二次為八十七年八月五日開工、同年月三十一日完工，兩造對此均不爭執，自堪認實。再據原法院至現場勘驗結果，發現：「被上訴人丁○○二樓牆壁打開後，觀看上訴人之牆壁有出水現象，且水量頗大，兩造牆壁間有五公分之間隔，出水是從上訴人牆壁滲出來的，今日大白天未下雨」等情，有勘驗筆錄足稽（見原審卷第四十一頁背面），依此情形，按常理判斷，上訴人牆壁及屋內之滲水並非雨水所致，應係上訴人牆壁內之水管漏水所致，否則不可能出水量頗大，因當日未曾下雨，且倘係雨水滲漏應係由外向內滲漏，殊無向牆壁外側噴出之理，是上訴人房屋之滲水，應係上訴人房屋水管漏水，並非雨水滲漏之事實，應堪認定。因而上訴人於起訴時主張被上訴人丁○○興建房屋時，．．．．．，造成上訴人房屋屋頂、牆壁龜裂。八十七年五、六月間梅雨季節時，雨水不時從天花板及牆壁滲漏云云，雖與事實不盡相符，然上訴人嗣有主張因被上訴人等之施工，導致上訴人房屋「水管破裂」，造成損害發生等情，則屬實情。雖被上訴人二人予以否認，並以前揭情詞置辯。茲應審究者，乃上訴人所有系爭房屋之「水管漏水」進而造成之損害，是否係被上訴人等興建房屋所致並有相當因果關係存在？經查：
（一）依原審至現場勘驗結果，上訴人所有系爭房屋漏水造成油漆膨脹、白華現象，係集中在三樓浴室往後之後半部以下（以三樓之後面房間為例，即在該房間之一公尺左右以下），尤其越接近三樓浴室處（二樓往三樓之樓梯轉角一帶）更為明顯，此有原審八十九年三月十六日勘驗筆錄、上訴人所提出之照片及台灣省土木技師工會鑑定報告所附照片可憑（見原審卷第十四、十五、四一頁），依常理判斷，造成上訴人房屋之「水管漏水」處，應係在上訴人房屋之三樓浴室往後延伸處，應無庸疑；而被上訴人丁○○所興建之上開建物（立強街二號），係分二次施工，第一次為八十四年六月二十三日開工，於八十六年十一月一日完工；第二次為八十七年八月五日開工、同年月三十一日完工，業如前述，而上訴人亦曾於八十七年九月二十一日向台灣高雄地方法院檢察署對被上訴人丁○○提出毀損之告訴（八十七年度偵字第二二一０九號），當時上訴人所主張之毀損係指伊之建物有龜裂、滲水之情事，並提出八十七年八月十四日之照片二張為證，而在偵查中，據建築師吳文助到庭證稱：「（施工中， 黃女 是否曾反應有龜裂之現象？）使用執照領到時，才知道。協調會時，我有至現場看到。」、「（現場狀況？）前半段樓板有一點點龜裂，牆壁部分看不出來。」等情，亦經原審調閱台灣高雄地方法院檢察署八十七年偵字第二二一０九號偵查卷核明（該卷第九頁正面照片及第三十五頁背面），足見上訴人之房屋於其提出毀損告訴中，尚未發生「水管漏水」之現象，參諸上訴人於本件原審審理中陳稱伊及至八十八年七月二十九日發現上述問題，乃向高雄市三民區調解委員會聲請調解等語（見原審卷第二０五頁），綜上以觀，本件上訴人房屋之「水管漏水」當係發生在八十八年七月二十九日以後甚明。則上訴人主張其於發現後即聲請調解，提出高雄市三民區調解委員會通知影本一紙為證（見原審卷第一六三頁），甚至其於八十九年二月一日為本件起訴請求，顯均未逾侵權行為損害賠償請求權之二年時效，是被上訴人等以上訴人之請求已逾時效云云資為抗辯，即無可採。又上訴人房屋之「水管漏水」處，既係在上訴人房屋之三樓浴室往後延伸處，且被上訴人丁○○上開建物之第二次施工即房屋前半部之露台增建為八十七年八月五日開工、同年月三十一日完工等情，均已如上述，其「漏水」原因，當可排除第二次施工情形，此部分亦為兩造所不爭執，應屬無疑。
（二）其次，原審依上訴人聲請及被上訴人同意（見原審卷第九八頁、第五四頁背面），函請台灣省土木技師公會就「上訴人系爭房屋之龜裂滲水，是否因鄰屋（丁○○所有）興建所致」鑑定結果，認定：「㈠漏水原因：⒈三樓部分：因鄰房興建施工，其南側屋頂矮牆及前後牆與鑑定物之北側牆交接處未妥善處理防水，若遇長時間豪大雨或梅雨季節，即會產生滲漏現象。⒉二樓、一樓及地下室部分：除上述原因外，在水管漏水試驗過程中，二樓、一樓及地下室北側牆壁及天花板有明顯滲水增加之現象，判斷係埋設於構造物內之水管已破裂所致。㈡漏水之責任歸屬：．．．⒊鑑定標的物滲水情況，除起因於鄰房興建時，新舊結構交接處防水未妥善處理外，敲鑿鑑定標的物之牆面，構築二樓樓版、頂版時頂住鑑定標的物牆面，及其敲除騎樓及後側二樓頂產生震動導致水管破裂外，並無其他疑似肇因，導致鑑定標的物之滲水」等語，有該公會鑑定報告一份可憑（見該報告第六～八頁，外放）。再據鑑定人蔣遠中在本院說明關於鑑定結果中水管破裂原因之鑑定根據，稱「從法院提供照片看兩個高度不同，立強街二號的二樓樓板插到四號的共同牆壁裡，因為牆是磚造的，樓板是ＲＣ結構，而ＲＣ結構會比磚牆強，而且共同必是立面，橫面是插進去。．．．我們說震動肇因，這有前因及後果，前因是已經崁進去，後過從行事曆看樓板有違建，當時我們測量厚度，鋼筋水泥有十五公分，違建敲除有三、四次。」、「漏水試驗是屋頂有小型儲水塔，打水上去把水漏下來，結果滲水量增加，漏水有好幾個地方，怕將來他們會說是因為我們撬開造成的所以我們不敢把它撬開」、「二號樓板是凸出去，二樓板及樓底都是崁到四號牆壁去，二號樓板上，又砌了牆壁，跟四號牆壁有五公分距離。從鑑定報告第三十九頁照片上樓板如果沒有崁進去，水就排走，這裡可以看出積水」、「因樓板崁到立強街四號，這是樓板結構體，軟性如何承受這重量」等語（見本院卷第五六～五八頁）。更明確指出被上訴人丁○○所有立強街二號房屋之二樓樓板興建時凸出而崁入相鄰上訴人立強街四號房屋之牆壁，而樓板為ＲＣ結構，較上訴人之磚造牆壁強硬，磚牆自無法承受，自會造成牆壁內水管破裂而滲水。況被上訴人召明公司亦承認「因房子與房子間有縫，我們有一個獨立壁，四號有共同壁，我們要做崁縫進去，因為對造違規開窗在牆上，下雨時，水會滲進去，在施工時，他們也會抱怨這事，所以才把窗封起來，結果他們把我們磚塊拿掉，我們作五公分（深）崁縫，這縫是軟性水泥，作為防水之用」等情（見本院卷第五八頁），既作崁縫，就如鑑定人蔣遠中所稱ＲＣ結構樓板較磚牆強，則四號房屋牆壁如何承受二號房樓板之崁入？且將上訴人之磚牆挖鑿出五公分深崁縫，勢必使磚牆震動，導致水管脫落或破裂，亦經蔣遠中說明在卷（同上第五七頁）。則召明公司所稱崁縫係軟性水泥云云，意在抗辯稱其無礙崁縫之震動，自無可採。又倘無需使用上訴人之牆壁為共同壁，即無需敲鑿崁入樓板（見原審卷第
二五八、二五九頁照片），被上訴人所辯未使用上訴人之牆壁及兩造牆壁間距五公分云云，亦非實在。綜上，足證鑑定報告所稱「．．敲鑿鑑定標的物之牆面，構築二樓樓版、頂版時頂住鑑定標的物牆面，及其敲除騎樓及後側二樓頂產生震動導致水管破裂外，並無其他疑似肇因，導致鑑定標的物之滲水」等語，堪認係鑑定人依其專業學識所為且與事實無違，可供上訴人房屋漏水原因之認定依據。被上訴人等主張將牆開挖以觀水管破裂情形上無必要。而被上訴人丁○○所辯其房屋有獨立壁並距上訴人房屋牆壁有五公分云云，按之上述鑑定人所稱當係在其二樓樓板上所砌之牆壁以上部分始有五公分之間距，與其樓板崁入上訴人牆壁造成漏水無關，所辯亦無足取。另上述原因導致水管（破裂或脫落）漏水，因水管係位於構造體（如磚牆）內，依常理自非絕對立即發生漏水現象，是被上訴人等抗辯如係施工不當所致，上訴人之房屋應於當時即會出現漏水現象且顯而易見，不可能遲至完工超過一年後始發生漏水現象云云，因既非屬絕對必然之事，自無可採。至證人余文芳已證稱其係因刑事毀損案件而經是政府工務局邀同於八十七年九月至爭爭房屋會勘結構問題，亦與本件損害情形不同，無足為證。而證人吳文助雖證稱其係設計立強街二號房屋之建築師，沒有利用上訴人之牆壁，沒有靠在對方共同壁，不會產生應力，不會影響對造牆壁漏水等語（見本院卷第一二０頁），但其顯然忽略前述二樓樓版崁入上訴人牆壁之施工，足以對該牆壁施加應力所可能導致之水管破裂結果，亦無可取。從而被上訴人以上開鑑定結果為有瑕疵而否認其鑑定意見即非有理。
四、依上所述，系爭上訴人房屋因相鄰之被上訴人丁○○房屋委由召明公司承建施工時，敲鑿上訴人房屋之牆面，構築二樓樓板、頂版時，頂住牆面並予崁入，及其敲除騎樓及後側二樓頂產生震動導致水管破裂而漏水，致使上訴人房屋與丁○○建物緊鄰範圍之牆壁與天花板滲水及油漆剝落（見鑑定報告內照片編號3.4.5.9.
11、12.16.18.19.28.31.），上訴人主張係被上訴人召明公司施工不當引起，被上訴人丁○○於定作或指示有過失，引致上訴人權益受損等情，參之前開鑑定報告及被上訴人丁○○於原審具狀自承常與其夫至工地監工之情形，足認為實在。
被上訴人丁○○主張本件係由召明公司負責承攬，召明公司承諾願負完全之責任施工，故有施工不當致損害上訴人房屋，丁○○不負損害賠償責任云云，尚無可採。而被上訴人召明公司抗辯其施工期間已在上訴人房屋發現漏水之一年前完工，且非因伊公司施工不當所致，與伊公司無涉等語，按之前述，亦無足取。從而，上訴人依民法第一百八十九條、第一百八十四條、第一百八十五條之規定，請求被上訴人等連帶賠償其損害，自屬有據。然查上訴人請求系爭房屋一、二、三樓天花板及牆壁嚴重漏水，修復費用共計七十五萬三千元；前開漏水造成床組一套含床墊約值四萬二千元，一樓客廳往地下室之木門一面損壞約值一萬四千二百元；及上訴人無法居住，於八十八年八月一日另向訴外人 許丁財 承租房間，每月租金五千元，已支付三萬五千元；共計八十四萬四千二百元。然查其提出之估價單、訂貨單、房屋租賃契約等影本，係其自行委由國盟工程行、威名傢俱行評估而得，既為被上訴人所否認，即難認其主張為實，自無足採。本院認上訴人房屋漏水所致上開損害已無法回復原狀，如予修復至可供安全使用，其工程費用鑑估為三十九萬四千元，有前開鑑定報告可稽，此項經臺灣省土木技師公會鑑估之費用，自較公正可採。是上訴人請求以金錢賠償其損害，自以上開數額為適當。從而，上訴人訴請被上訴人等連帶給付三十九萬四千元及自起訴繕本送達翌日即民國八十九年二月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，自有理由，應予准許。其超過部分為無據，不能准許。綜據上述，原審未察，遽就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。至原審就前述不能准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。
五、本件屬不能上訴第三審案件，上訴人聲請供擔保宣告假執行，係屬贅引（被上訴人丁○○請求如受不利之判決時供擔保免假執行亦同），爰不另為駁回之諭知。
六、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項判決如主文。
中華民國九十年十二月五日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官林健彥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十二月六日~B法院書記官廖素珍
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