臺灣雲林地方法院94年度訴字第840號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院94年訴字第840號刑事判決

裁判日期：民國95年02月06日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣雲林地方法院刑事判決94年度訴字第840號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人吳萬春律師被告己○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4296號），本院判決如下：
主文乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑 伍年 ，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權伍年。扣案如附表編號01號所示之改造手槍，沒收；又共同以加害生命、身體之事恐嚇他人，致生危害於安全，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號01號所示之改造手槍，沒收。應執行有期徒刑陸年肆月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權伍年。扣案如附表編號01所示之改造手槍，沒收。
己○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，褫奪公權肆年。扣案如附表編號01號所示之改造手槍，沒收。
事實
一、乙○○前於民國93年間，因竊盜案件，經本院於93年6月4日，以93年度易字第126號，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日確定，並於93年10月29日易科罰金執行完畢，竟仍不知悔改，自84年間某日起，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍、彈，非經主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，自真實姓名年籍不詳、綽號「 阿炎 」友人處，取得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動改造手槍
1把（槍枝管制編號為0000000000號），及具有殺傷力之土造子彈2顆，詳如附表編號01、02號所示，藏放在其 雲林縣 斗六市○○里○○路○○巷○○號住處外空地，未經許可而無故持有。於94年間，乙○○懷疑女友 葉淑芬 與丙○○（另經檢察官為不起訴處分確定）有交往，心生不滿。嗣於94年9月29日凌晨2時許，乙○○與己○○在雲林縣○○鄉○○道某釣蝦場，飲用啤酒數瓶，乙○○告知上情，並邀己○○共同前往丙○○住處，找丙○○外出談判，經己○○允諾，乙○○明知已飲用啤酒數瓶，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度（酒醉駕車部分，未經起訴），竟仍駕駛所有車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載己○○返回住處，己○○明知乙○○返家之目的，乃在取出附表編號01、02號槍、彈，以供恐嚇危害安全之用，且明知未經許可，不得持有槍、彈，竟仍與乙○○基於⑴恐嚇危害安全，及⑵未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，由乙○○取出附表編號01、02號槍、彈，連同不具殺傷力之附表編號03號彈殼，進而與之共同未經許可而無故持有。丙○○、己○○旋駕車前往丙○○位在雲林縣斗六市○○○路○○巷○○號住處。於同日凌晨4時許抵達現場，乙○○徒手敲打窗戶，因用力過猛，玻璃碎裂，丙○○開門查看。乙○○、己○○見丙○○已開門，乙○○便以加害生命、身體之事，向丙○○恫稱：「你經常打電話給我女朋友 阿芬 ，你要對我如何交代？」、「我們到外面講」、「你不出來讓你死」等語，己○○在旁附和，2人均要求丙○○外出談判，乙○○見丙○○不從，遂站在屋外，接續上開恐嚇危害安全之犯意聯絡，以加害生命、身體之事，朝丙○○右側木板外牆擊發第一槍，子彈穿透牆壁，進入客廳，擊中客廳藤椅，彈頭掉落在客廳藤椅右側地面，致生危害於丙○○之安全。丙○○見狀，轉身進入屋內，不願與乙○○、己○○外出，但又不願發生衝突，遂坐在住處客廳茶桌，請乙○○、己○○坐下。乙○○見丙○○仍無意外出談判，竟接續前揭恐嚇危害安全之犯意聯絡，持槍抵住丙○○右太陽穴處，再次要求丙○○外出談判，丙○○出手拍下槍枝，並順勢將被告乙○○推出屋外，反鎖大門，己○○趁隙撿起槍枝，丙○○見狀，逃往廚房，己○○在客廳通往廚房走道上，約丙○○身後5至10公尺處，接續前揭恐嚇危害安全犯意聯絡，擊發第二槍，致生危害於丙○○之安全，彈殼則掉落在走道靠近廚房之地面。丙○○躲在廚房暗處，手持菜刀，基於自我防衛之目的，伺機反擊，見己○○仍持槍追入廚房，以刀柄往己○○頭部等處砍打，致使己○○受有頭部、臉部、左肩、左肘多處撕裂傷合併疑似休克之身體傷害，而丙○○於打鬥過程中亦因手握刀刃而受有右手食指切割傷之身體傷害。己○○因槍枝於遭毆打過程中，為丙○○奪下，且身體受傷，遂逃出屋外，結束打鬥。嗣經警據報前往處理，當場查扣附表所示等物，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○坦承於上揭時地，持附表編號01、02號所示槍彈，要求證人丙○○外出談判，並開槍等情；被告己○○坦承於上揭時地，與被告乙○○共同至證人丙○○住處等情不諱。惟被告乙○○否認有何恐嚇危害安全犯行；被告己○○否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇危害安全等犯行。被告乙○○辯稱：沒有拿附表編號01號改造手槍抵住丙○○太陽穴，在丙○○家中，總共開2槍，1槍在外面，1槍在裡面，在裡面的時候，是丙○○要來搶我的槍，不小心擊發，2人都握著槍 云云 （詳本院卷15、103頁）；被告己○○辯稱：沒有與乙○○講好帶槍去，也沒有拿到槍，槍是丙○○拿的，也是丙○○開的，進入丙○○家中，是要勸架云云（詳本院卷15、102、103頁）。惟查：
㈠被告乙○○自84年間起，持有附表編號01、02號槍彈，並於
94年9月29日凌晨2時許，因不滿證人丙○○與其女友有往來，遂自其住處屋外，取出上揭槍彈，與被告己○○共同至證人丙○○住處，要求證人丙○○外出談判，證人丙○○不從，被告乙○○因而開第一槍，被告乙○○、己○○及證人丙○○等3人進而發生爭執，被告己○○受有頭部、臉部、左肩、左肘多處撕裂傷合併疑似休克等傷害；證人丙○○受有右手食指切割傷（長約1.5公分）之傷害。經警據報至現場處理，當場查扣附表所示等物之事實，業據被告乙○○、己○○於警偵及本院供述明確，經核與證人丙○○於偵審時證述情節相符，並有國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院診斷證明書、洪揚醫院診斷證明書各1紙（詳警卷17、18頁）及蒐證照片30張（詳警卷31至43頁，偵卷42、56、57頁）在卷可稽，復有附表所示等物扣案可證。而附表編號01、02槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果詳如附表編號01、02號備註欄所示，有該局94年10月17日刑鑑字第0940152678號槍彈鑑定書附卷可稽（詳偵卷38至40頁），足認被告乙○○、己○○自白與事實相符，堪信屬實。是以，本件本院所應審究者，為⑴被告乙○○開第一槍係朝何方向？⑵第二槍何人所開？在何情形下開槍？⑶開2槍係基於殺人犯意或恐嚇危害安全犯意而開槍？⑷被告己○○與乙○○對上揭犯行，有無犯意聯絡及行為分擔？⑸被告乙○○有無自首規定之適用？等情。至於證人丙○○嗣後持扣案菜刀，在廚房與被告己○○打鬥過程細節，致使2人均受有如上之傷害，則係證人丙○○之正當防衛行為，此部分業經檢察官為不起訴處分確定，有處分書1紙在卷可稽，自與被告乙○○、己○○是否涉犯上揭犯行無關，併此說明。
㈡被告乙○○站立屋外，證人丙○○站在屋內，被告乙○○朝
證人丙○○右側木板外牆開第一槍，子彈穿透木牆，進入客廳，擊中客廳藤椅，彈頭掉落在客廳藤椅右側地面：
⒈被告乙○○於警詢供稱：我先以手拍打玻璃窗，但玻璃破了
，丙○○他打開門出來看時，我向丙○○說：「你經常打電話給我女朋友阿芬，你要對我如何交代？」，丙○○他一直不講話，我乃持扣案槍械，朝地上開1槍，我說：「我們到外面講」，但他不要，他卻回頭走進屋內云云（詳警卷3頁）；復於本院羈押審理供稱：到現場時，我去叫門，後來他開門後，我就要他跟我到外面談，他說不要，我就朝地上（他站的旁邊）開了一槍，警告他，之後他也沒有跟我出去等語甚詳（詳聲羈卷5頁），經核與證人丙○○於94年9月29日檢察官訊問時證稱：我聽到敲門聲及玻璃被打破的聲音，就去開門，一開門乙○○一進來就用槍抵著我的太陽穴，說我曾經打電話給他女朋友，也不聽我解釋，又用槍抵著我，我把槍撥開等語（詳偵卷23頁）；又於94年11月18日檢察官訊問時證稱：有開2槍，第1槍打中椅子背，…彈頭是在客廳牆角撿到的等語（詳偵卷47頁）；於本院證稱：乙○○撞破我的窗戶後，我開門，他進來就拿槍抵住我的頭，然後並朝旁邊開一槍，並質問我為什麼打電話給他女朋友，我說沒有，並要押我出去說要讓我死…（問：後來乙○○開一槍，開槍情形如何？）從我旁邊開一槍。他們的意思是說，我不跟他們出去就是要讓我死…（問：子彈是從屋子裡面打的？）對，他從外面打進來。（問：你不是說你一開門，他們2人就進來？）不是，我開門，他就進來用槍抵住我。（問：在裡面開槍，還是在屋外開槍？）第一槍是乙○○站在門外面，朝著裡面開槍。…我看乙○○拿槍，並朝我旁邊開槍，並說要押我出去，不然讓我死，我說什麼事情，坐下泡茶好好講話，乙○○又拿出槍抵住我的太陽穴。…（問：乙○○如何拿槍瞄準你的頭部？）比這樣。（證人右手作手槍手勢抵住自己右太陽穴的動作）。（問：他的槍口有無向著你的頭部？）有。（問：他朝著你旁邊的椅子開槍，你是否會害怕？）會怕。（問：會怕被打到？）對。（問：為何怕被打到？）他進來就先開一槍，後來就用槍抵住我的頭部，我就撥開他的槍。…（問：開第一槍時，乙○○人在屋內，還是屋外？）屋外。（問：你人在何處？）我站在門內，他站在外面，朝著我開槍。（問：你們2人距離多遠？）很近，從這裡到那裡（手指法庭上某處至某處）…（通譯稱測量結果為180公分）。（問：你開門看到乙○○時，他先說話，還是先開槍？）先開槍，開槍後進入屋內，就抵住我的太陽穴等語大致相符（詳本院卷73、76、77、79至81頁）。如此觀之，被告乙○○與己○○到達證人丙○○住處屋外，被告乙○○先以手拍打窗戶，因用力過猛，導致窗戶玻璃破裂，證人丙○○開門查看，見被告乙○○、己○○站立門外，被告乙○○即質問證人丙○○，並要求外出談判，證人丙○○不從，被告乙○○遂朝證人丙○○右側外牆木板開槍，證人丙○○則轉身走回屋內客廳，坐在泡茶桌處，請被告乙○○、己○○坐下泡茶等情，應可認定。
⒉警員戊○○於本院證稱：（問：外牆部分，你能否確定那是
彈孔？）可以。…現場只有1顆彈頭。…（問：…藤椅處，是彈頭、還是彈殼？）彈頭。…（問：提示偵查卷第42頁上方照片。這個木板上的孔，是彈孔？）是。（問：證人如何判斷這是彈孔？）去到現場，偵查隊人員也有到場，經過偵查隊人員判斷這是彈孔，才拍攝起來。（問：有無到內牆看，有無相對孔穿透？）有，內牆裡面有個孔，是直線相對的。（問：你們有無測試這個直線孔與藤椅上的彈孔，呈現相對直線？）…我聽到我同事說偵查隊人員說從外牆的孔看進去，可以看到藤椅上彈著點，是呈現一直線等語甚詳（詳本院卷92至94頁）。警員戊○○於第一時間據報到現場處理，會同刑事組人員檢視現場，判斷偵卷42頁上方照片所示，係屬彈孔。而警員戊○○此部分判斷，乃根據實際在現場參與蒐證，並會同刑事組偵查員確認，始為上開證詞。是其證言，乃根據實際經驗及專業判斷所為，應屬可信。此外，本院參酌被告乙○○及證人丙○○於本院供詞，亦認定被告乙○○係在屋外，朝證人丙○○身旁開槍，而證人丙○○所站立之門口位置狹小，右側木板外牆，即為彈著處。再者，相互對照警卷32頁下方照片（彈頭掉落位置及客廳藤椅位置）、偵卷42頁照片（但彈孔特寫照片及與大門之相關位置）及偵卷56頁照片（客廳藤椅彈著點）。可知，被告乙○○應係手持扣案附表編號01號改造手槍，朝證人丙○○右側外牆擊發，穿透木板外牆，進入客廳，擊中客廳藤椅，彈頭掉落在客廳右側地面等情，應可認定。至於證人丙○○於本院證稱：偵卷42頁照片非彈孔，且非被告開槍所造成云云（詳本院卷81頁），應有誤會。
⒊又被告乙○○於被告己○○程序中，以證人地位，先於94年
9月29日檢察官訊問時證稱：我拿出槍，朝地上開1槍等語（詳偵卷22頁）；復於94年11月18日檢察官訊問時證稱：我只有朝地上開1槍等語（詳偵卷47頁）。而本院審酌前揭事證，認被告乙○○站立屋外時，係朝證人丙○○右側牆壁射擊，而非針對證人丙○○。又外牆彈孔高度，相當於常人身體腰部，被告乙○○舉槍朝該處射擊，可認為係由高往下。因此，被告乙○○於警詢及本院審理時，均供述朝地上開槍，與事理無違，復未與證人丙○○證述內容相左。
⒋另被告乙○○於本院審理時，辯稱：證人丙○○前後證述不
一，顯不可信云云（詳本院卷76頁）。然就第一槍之情節而言，被告乙○○對於其站立屋外，未針對證人丙○○開槍一節，坦承不諱。而證人丙○○對此部分情節之供述，亦明確證稱係朝伊身邊開槍。可見，證人丙○○就第一次開槍之構成要件核心事實，與被告乙○○供述之情節相符，復未過度，堪信屬實。被告乙○○上開所辯，應有誤會。至於證人丙○○於94年9月29日檢察官訊問時證稱：一開門乙○○一進來就用槍抵著我的太陽穴等語（詳偵卷23頁）；於本院證稱：他進來就拿槍抵住我的頭，然後並朝旁邊開一槍，…我開門，他就進來用槍抵住我。…他進來就先開一槍，後來就用槍抵住我的頭部，我就撥開他的槍…先開槍，開槍後進入屋內，就抵住我的太陽穴等語（詳本院卷73、76、77、79至81頁）。證人丙○○對於⑴開第一槍及⑵拿槍抵住太陽穴等事實，固然於檢察官及本院證述時，對於先開槍後抵住太陽穴，抑或先抵住太陽穴後開槍，變異證詞。但根據證人丙○○證詞，就被告乙○○開第一槍及抵住太陽穴之基本行為，仍屬不變，所變異者，僅為時間先後。本院考量證人丙○○於凌晨時分，遭人敲破玻璃，於狀況不明下，又被人持槍至家中理論，復遭開槍及抵住太陽穴，內心驚恐程度，可想而見。證人丙○○對於上揭事件發生先後，供述前後不一，應可諒解。此外，被告乙○○對證人丙○○有開槍及抵住太陽穴之行為，已甚明確，則究竟兩者順序為何，誠屬細節性事項，本院認為不會因為證人丙○○就此部分供述，有些微瑕疵存在，即全然排除證人丙○○證述內容之可信性，併此說明。
㈢被告乙○○在客廳，持槍抵住證人丙○○右太陽穴，證人丙
○○徒手拍掉槍枝，順勢將被告乙○○推出屋外，被告己○○趁隙撿起槍枝，證人丙○○見狀，逃往廚房，被告己○○在客廳通往廚房走道上，擊發第二槍：
⒈證人丙○○於94年9月29日檢察官訊問時證稱：己○○把槍
拿過去，我轉身要跑去廚房，己○○就對我開槍，我很害怕，就去拿了1把菜刀，我躲在廚房門後，己○○追進來，我就用刀子砍倒他，…那時乙○○跑到外面等語（詳偵卷23、24頁）；又於94年11月18日檢察官訊問時證稱：槍被我拍掉，之後我跑向廚房，己○○就撿起槍，從後面對我開槍，之後又追到廚房，當時我躲在廚房牆角，…隨手拿起旁邊的菜刀朝他頭上打等語（詳偵卷47頁）；復於本院證稱：我就拍下他的手槍後，我跑掉，我跑到廚房，然後己○○撿起槍枝，也對著我開槍，我跑進去廚房，己○○也跟去廚房，他有拿槍…就朝著我開一槍，…（問：你跑向廚房方向，己○○在距離你何處、多遠開槍？）…差不多法庭二側牆壁遠。（通譯稱測量結果為10公尺）…（問：打架過程中，乙○○人在何處？）在外面…我們打架時，客廳的門關起來，乙○○在外面，…乙○○抵住我的太陽穴時，我撥開，槍掉在地上，己○○就撿起槍枝。…乙○○拿槍被我撥掉後，我就將乙○○推出門外。…（問：這時候己○○就跟著你跑進去廚房，還是開槍？）他撿起槍枝後就從我後面開槍。（問：他開槍時，你是面對他，還是背對他？）我背對著他，他在我身後開槍，我有轉頭看他。…（問：當時你與己○○的距離？）法庭牆壁到我這裡的位置。…（通譯稱測量結果為5公尺）等語甚詳（詳本院卷73至75、77、81、82頁）。證人丙○○對於第二槍擊發經過，於檢察官及本院證述時，前後陳述大致一致，無嚴重矛盾之處，且證人丙○○之心理狀態，援引前述判決理由㈡⒋部分。綜合上情，證人丙○○證言，應認可信。如此觀之，被告乙○○朝外牆開槍後，證人丙○○見狀，進入屋內，坐在茶桌，並請被告乙○○及己○○坐下泡茶，被告乙○○竟持槍抵住證人丙○○右太陽穴，證人丙○○出手將槍拍落地面，順勢將被告乙○○推出屋外，而被告己○○則趁隙撿起槍枝，證人丙○○見狀，往廚房逃離，被告己○○在客廳通往廚房的走道上，距離約5至10公尺處，擊發第二槍等情，應可認定。
⒉又在證人丙○○住處，客聽通往廚房，靠近廚房的走道上，
有一彈殼掉落地面之事實，有現場照片在卷可參（詳警卷34頁下方）。被告乙○○所擊發之第一槍，係在屋外，已詳如前述。可見，第一槍彈殼，應該是掉落屋外，而非屋內，更不可能出現在客廳通往廚房的走道上。是警卷34頁下方照片所示之彈殼，顯為第二槍彈殼。復參以證人丙○○前揭供述，已明確證稱被告己○○在伊逃往廚房過程中，對伊開槍等情，此部分證述，亦與現場彈殼掉落位置互核相符。益證，證人丙○○見被告己○○撿起掉落地上的槍枝後，旋逃往廚房，而被告己○○在證人丙○○身後約5至10公尺，站在客廳通往廚房的走道上，擊發第二槍無誤。
⒊至於被告乙○○先於警詢辯稱：我與己○○即聯手與丙○○
毆打起來，混亂中在客廳內又開一槍，後來該槍彈被丙○○搶走云云（詳警卷3頁）；復於本院羈押審理時辯稱：丙○○趁我不注意的時候，就搶我的槍，搶的時候我沒有放手，己○○在旁邊，我就叫他幫助我，不要讓我的槍被他搶走，在拉扯中，又擊1發，後來我手沒有力量了，槍就被丙○○搶走云云（詳聲羈卷5頁）；又在被告己○○程序中，以證人地位，先於94年9月29日檢察官訊問時證稱：丙○○要搶我的槍，我不小心扣到扳機，所以擊發子彈云云（詳偵卷23頁）；於94年11月18日檢察官訊問時證稱：丙○○要搶我的槍，我又擊發1槍云云（詳偵卷47頁）。綜觀被告乙○○上揭供述，均表示第二槍係證人丙○○與伊於搶奪槍枝過程中，在客廳不慎擊發。第二槍彈殼既然掉落在客廳通往廚房之走道上，且顯然靠近廚房，則第二槍自無可能是在客廳擊發。然被告乙○○上揭不利於己之供述及證詞，顯然虛偽，且係迴護被告己○○之詞，均不足採。
㈣被告乙○○、己○○各自擊發一槍，係基於恐嚇危害安全之犯意，而非殺人：
⒈被告乙○○與己○○於凌晨時分，持槍至證人丙○○住處，
先以手敲擊玻璃，證人丙○○聞聲開門查看，則被告乙○○與己○○若於持槍至該處前，即已共謀殺人，可在證人丙○○開門之際，直接對證人丙○○身體開槍，而無庸朝木板牆壁射擊。是被告乙○○擊發第一槍時，應係以加害生命、身體之犯意，要求證人丙○○外出與渠等理論，而未具殺人犯意。
⒉又被告乙○○在客廳持槍抵住證人丙○○右太陽穴前，若具
備殺人犯意，亦可直接開槍，而無須以抵住太陽穴方式，恫嚇證人丙○○。是被告乙○○持槍抵住太陽穴之行為，應係見證人丙○○在其開槍示警後，仍不願與渠等外出理論，遂以加強恐嚇程度之方式，持槍抵住證人丙○○太陽穴，以使證人丙○○感受被告乙○○及己○○欲迫使伊外出談判之決心。
⒊另被告己○○擊發第二槍之位置，依證人丙○○估計，約在
證人丙○○身後約5至10公尺。觀之現場照片所示，客廳通往廚房之走道狹小，約5至10公尺之距離，被告己○○欲擊中證人丙○○，應非難事。是以，被告己○○在該處擊發第二槍，其目的亦係基於恐嚇犯意無誤。況且，被告己○○開槍之際，證人丙○○背對被告己○○，證人丙○○是在轉頭看之瞬間，見被告己○○開槍，則證人丙○○是否得確定被告己○○已針對伊身體開槍，並非全然無疑。是本院尚不得僅以證人丙○○於本院證稱：（問：你可以確定己○○有朝著你開槍？）對。（問：如何確定，是因為眼睛有看到？）我有看到。（問：你有無看到己○○拿槍瞄準你？）有等語（詳本院卷79、80頁），即為不利於被告乙○○、己○○之認定，並據此認定渠等有共謀殺人之犯意存在。
㈤被告乙○○與己○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔：
⒈證人丙○○於本院證稱：（問：…外面站著何人？）乙○○
、己○○。（問：…那2人當時各有何行為？）二人的意思是說要押我出去。…（問：二人都有說？）二人都有說。（問：他們如何說？）乙○○說「你不出來讓你死」，後來己○○也跟著這樣講等語綦詳（詳本院卷76頁）。依此，被告乙○○與己○○在屋外，均曾向證人丙○○，須外出談判，至為明確。
⒉又被告乙○○於94年9月29日警詢供稱：我當時與 阿國 兩人
於94年9月29日凌晨2時許，…提議並邀己○○，要去和丙○○理論，…己○○同意之後，我便…，返回我住處，在住處外面，取出我所有，藏置之扣案改造90手槍1支及彈匣1只，內置空包彈1發及土造子彈2發等語（詳警卷3頁）；再於94年9月29日檢察官訊問時，以證人地位證稱：之前我發現丙○○和我女朋友葉淑芬有私通關係，所以找己○○一起去找丙○○理論。（問：你有無告訴己○○何以要去丙○○家？）有。己○○很清楚要去的目的…（問：己○○在丙○○家時，他的精神狀況如何？）很清醒等語（詳偵卷22、23頁）；復於94年9月30日本院羈押審理時，以被告地位供稱：（問：是你邀己○○一起去的？）是。（問：你邀他去時，有無告訴他要作什麼？）有，我跟他說要去找丙○○理論。…（問：槍如何帶去的？）開車帶過去，是跟己○○講好後開車回家拿的。（問：你跟丙○○理論時，槍是否都在你手上？）是。己○○只有在奪槍的時候，才有接觸到槍枝等語（詳聲羈卷6頁）；末於94年11月18日檢察官訊問時，以證人地位證稱：我又擊發1槍，己○○當時在旁邊，我就叫他過來幫忙等語（詳偵卷47頁）。是以，被告乙○○於偵查階段，不論係以被告地位，或以證人地位，屢次述及渠等犯意聯絡及行為分擔時，均明確表示被告己○○自飲酒時，即已知悉前去證人丙○○住處之用意，且明知被告乙○○返家，係欲取用附表編號01、02號槍彈，更於證人丙○○住處，出言恫嚇。可見，被告乙○○上揭供述，對被告己○○參與程度，供述甚詳。甚且，被告乙○○為上揭不利於被告己○○供述之時間點，均係位於偵查前階段，受外力影響之可能性較低，又互核相符，應屬可信。準此，被告己○○與乙○○2人，對於上揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。
⒊至於被告乙○○於本院審理時，以證人地位，在被告己○○
程序中改證稱：（問：在飲酒過程中，有無與己○○講到要找丙○○理論的事情？）那天沒有講，是好幾天前講的。（問：你跟己○○講到找丙○○理論時，己○○當時有何表示？）沒有。…（問：你要回家去拿槍、子彈時，有無跟己○○講？）沒有。…（問：你拿到槍以後，你有無跟己○○說你身上有帶槍？）沒有。…（問：己○○何時看到你拿槍？）我開槍後，他才知道。…（問：在丙○○家裡面，己○○有無說什麼？）都沒有。（問：丙○○在搶你的時候，你有無叫己○○過來幫忙？）當時在搶，我有叫己○○過來幫忙，不過己○○過來幫忙時，槍已經被丙○○搶走。（問：己○○有無摸到槍枝？）沒有。…（問：你確定槍是從你的手上被丙○○搶走？）我百分之百確定云云（詳本院卷95至97頁），則係迴護被告己○○之詞，且與客觀事證不符，顯屬虛偽，並已觸犯偽證罪嫌。
㈥被告乙○○無自首之行為：
被告乙○○於警詢供稱：己○○…倒臥道路上，…我即從車內取出衛生紙，試圖幫阿國止血，我另外打電話叫救護車及通知朋友前來協助送醫，後來警方據報前來現場處理，並當場從丙○○手中起獲扣案槍械、彈殼、刀械及扁擔等涉案證物到案。…警方人員當時以無線電話通報救護車前來，將己○○送醫急救，…我與丙○○兩人，隨即被逮捕到案等語（詳警卷4頁），經核與證人戊○○於本院證稱：我接獲值班通知，…有槍擊案件，我就與另外2位同事趕到現場，我路口那裡，有看到一個人滿頭鮮血，乙○○在那裡喊叫，我就趕快叫救護車，後來丙○○就拿1支槍出來，槍枝裡面有顆子彈，…那時候乙○○就一直喊叫。（問：乙○○一直喊叫，是喊叫什麼？）阿國啊，阿國啊，你是怎麼了。（問：當時乙○○有無說槍是他的？）沒有，丙○○說槍枝是乙○○帶去等語大致相符（詳本院卷91頁）。是以，被告乙○○發現被告己○○倒臥在地，僅打電話叫救護車及通知友人，並未報警。警方據報到現場時，被告乙○○復未主動告知其有恐嚇危害安全及違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，僅在現場呼喊被告己○○。況且，警員所扣得之槍枝，乃證人丙○○提出，且經證人丙○○表示槍枝為被告乙○○所有，警員旋逮捕證人丙○○與被告乙○○。顯然，警員於扣得槍枝後，已懷疑被告乙○○及證人丙○○涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌。至此，被告乙○○仍未主動告知其犯罪。顯然，被告乙○○於有偵查權之個人或機關發覺犯人前，並無自首行為，洵堪認定。
㈦綜上，本件事證明確，被告乙○○、己○○上揭犯行，均堪認定。
二、按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。最高法院90年台上字第3270號判例、93年度2810、2852、3038號判決可資參照。被告乙○○於84年間，即持有槍、彈，於10年後，不滿證人丙○○與其女友有私交，持槍至證人丙○○住處，進而為恐嚇危害安全之行為，為數罪關係。至於被告己○○為對證人丙○○恐嚇，而持有槍、彈，應為牽連犯無誤。是被告乙○○、己○○持有附表編號01號改造手槍，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪；又持有附表編號02號子彈行為，則係違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪；又其開槍行為，係犯刑法第305條恐嚇危安罪。公訴意旨認被告乙○○、己○○此部分犯行，應依同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌處斷，容有誤會，然本院認定之犯罪事實與起訴之犯罪事實，在社會觀念上核屬同一之基本事實，爰依據刑事訴訟法第300條規定，就起訴犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條為刑法第30
5條之恐嚇危安罪，附此敘明。被告乙○○、己○○以一持有行為，同時持有改造手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，均應從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。被告乙○○、己○○在屋外出言恫嚇，又推由被告乙○○在證人丙○○屋外開第一槍，並以改造手槍抵住太陽穴，繼由被告己○○在屋內開第二槍之行為，係基於同一恐嚇危安犯意下之接續多次行為，僅侵害一個法益，應為接續犯，屬單純一罪。被告乙○○、己○○就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，均論以共同正犯。又被告乙○○前於93年間，因竊盜案件，經本院於93年6月4日，以93年度易字第126號，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日確定，並於93年10月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告乙○○持有槍彈犯行，橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5年，仍屬累犯，爰依刑法第47條規定，加重其刑（最高法院89年度台上字第392號、86年度台非字第217號判決參照）。被告乙○○所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有改造手槍罪與恐嚇危安罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告己○○所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有改造手槍罪與恐嚇危安罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有改造手槍罪。就被告乙○○部分，本院審酌其持有附表編號01、02號所示槍彈，屬於高度危險物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，其無故持有上開槍彈，時間達10年，未繳交治安機關，造成社會社會潛在危險，有必要對於被告乙○○長久持有槍、彈之行為予以非難，並從重量刑，及就恐嚇危害安全罪部分，住居所為個人生活核心領域，他人不得任意侵犯，破壞生活領域之寧靜及安全。被告乙○○於凌晨時分，僅因細故，持槍至證人丙○○住處，以開槍方式，恐嚇證人丙○○，其行為態樣，不僅嚴重侵犯他人住家安全，且開槍恐嚇，亦為刑法第305條最嚴重的類型之一，對於被告乙○○此部分恐嚇危害安全行為，實有必要從重量刑，暨被告乙○○犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知所處併科罰金，如易服勞役之折算標準，併定其應執行刑。另就被告己○○部分，本院審酌其於飲酒過後，與友人乙○○共同持槍至證人丙○○住處開槍，其行為違反法秩序嚴重，侵害他人生活領域，本應予以從重量刑，但念及其持有槍彈時間短暫，且受友人之邀，始為上揭犯行，其不法程度，低於被告乙○○，及犯後否認犯行等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知所處併科罰金，如易服勞役之折算標準。又依被告乙○○、己○○所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈之性質，對他人生命安全造成極大危險，不適合處理公眾事務，因認有宣告褫奪公權之必要，爰宣告被告乙○○褫奪公權5年；被告己○○褫奪公權4年。扣案如附表編號01號改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，屬於違禁物，不問屬於被告與否，爰依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。至於扣案如附表編號02、03號彈殼共3顆，經鑑定結果，已無殺傷力，均無從宣告沒收，附此敘明。
三、至於被告乙○○於警詢供稱：我當時與阿國兩人於94年9月29日凌晨2時許，在林內外環道一家釣蝦場內，喝了一寫酒，…。（問：本分局員警對你酒精濃度測定值多少？）經警提示酒精濃度測定值為0.74毫克。…案發當時我駕駛CZ-990
9號自小客車等語（詳警卷3頁）。此部分尚涉犯刑法第18
5條之3公共危險罪嫌，未經檢察官起訴，復與本案無裁判上一罪關係，非本院所得審酌，自應由檢察官另行依法偵辦；另其於本院審理時，以證人地位，在被告己○○程序中所為證述，乃故為有利於被告己○○之虛偽陳述，已涉犯偽證罪嫌，亦應一併由檢察官另行依法偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第305條、第55條、第47條、第37條第2項、第51條第5款、第42條第2項、第3項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國95年2月6日
刑事第二庭審判長法官林輝煌
法官李明鴻法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官魏輝碩中華民國95年2月6日附表：
┌──┬────────┬──┬───────────────────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼────────┼──┼───────────────────────────┤│01│仿BERETTA廠84型│1枝│（槍枝管制編號0000000000），鑑定結果認係由仿BERETTA廠│││半自動手槍││84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造│││││而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷│││││力。│├──┼────────┼──┼───────────────────────────┤│02│彈殼│2顆│㈠2顆，認均係土造金屬彈殼。│├──┼────────┼──┼───────────────────────────┤│03│彈殼│1顆│㈡1顆認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約9MM之金屬彈頭而成，│││││不具底火、火藥，非為完整之子彈結構，認不具殺傷力。│├──┼────────┴──┴───────────────────────────┤│04│其他：彈頭1顆、菜刀1把及扁擔1支。│└──┴───────────────────────────────────────┘論罪之法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。