裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上更(二)字第83號刑事判決
裁判日期：民國94年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度重上更(二)字第83號上訴人即被告甲○○選任辯護人 賴思達 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院88年度訴字第121號中華民國88年7月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署88年度偵字第526號），提起上訴，本院判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○幫助施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；扣案之安非他命1小包（驗餘淨重1點3公克）沒收銷燬之；販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年伍月；扣案之安非他命1小包（驗餘淨重1點3公克）沒收銷燬之；販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○因其舊識乙○○苦無管道購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命解癮，在乙○○要求下，乃基於幫助乙○○施用前開二種毒品之犯意，於民國（下同）87年12月15日凌晨3時許，為乙○○聯絡姓名年籍不詳、綽號「 阿忠 」男子之毒品小販，並偕同乙○○至南投縣南投市○○○街○巷○○號2樓房間內，由乙○○與「阿忠」二人直接進行交易，乙○○即以新臺幣（下同）3千元購得海洛因1小包，及以3萬元購得重約1兩之安非他命1包供己施用。又於88年1月20日22時許，乙○○再度向甲○○表示欲購買毒品海洛因及安非他命而相約於南投市○○○街○○號前之停車場碰面，甲○○即基於轉讓海洛因及為圖自己得以從中分取少量安非他命以供吸食利益之犯意，向乙○○收取買毒價款後，將其自己購自綽號「阿忠」男子之海洛因1小包，以原價4千元轉讓給乙○○，並將其以3萬5千元向「阿忠」男子購入重約1兩之安非他命，先取出其中少量留供自己施用而獲取利益後，再以同價3萬5千元售予乙○○。嗣因乙○○於88年1月21日18時20分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○街○○號為警查獲持有安非他命及海洛因等物後，經警循線於同年月22日凌晨0時20分許，在南投市○○○街○○號前停車場查獲甲○○，並自甲○○身上起出，原欲補貼乙○○（因前次販賣安非他命之數量遭乙○○質疑有不足情形）之安非他命1小包（驗餘淨重1.3公克）。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法施行法第7-3條規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。
但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，查本案係於88年4月19日繫屬原審法院，同年8月12日、91年4月23日分別繫屬本院上訴審及前審，揆諸上揭規定，新修正刑事訴訟法於92年9月1日施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有於87年12月15日為乙○○聯絡綽號「阿忠」之人買賣毒品海洛因及安非他命及於88年1月20日收取乙○○現款後並交付海洛因、安非他命之事實不諱，惟矢口否認有何於88年1月20日轉讓海洛因或販賣安非他命予乙○○之犯行，辯稱：「伊僅係為乙○○調貨，第1次交易是乙○○要伊幫他向阿忠聯絡並要伊帶路，到場後，由乙○○自己跟阿忠買賣；第2次則係伊與乙○○合資向阿忠購買安非他命，同時乙○○另再請伊幫他向阿忠買1包海洛因，乙○○將錢交予伊後，由伊上樓去向阿忠買得毒品海洛因1包、安非他命2包後，伊即下樓將安非他命及海洛因各1包交予乙○○，另1包安非他命則係伊出資所買，其後於88年1月22日被警查獲時係因乙○○有說其所買之安非他命重量不夠，要伊去找阿忠未果，而要求伊先行補貼，然當時被查扣之安非他命1包係伊自己吸食所用，並非要補貼乙○○的」云云；其辯護人亦另略以：本件被告僅係為 陳明 水明 調貨或合資購買，並非先販入安非他命或海洛因再予出售或轉讓，無販賣或轉讓毒品犯行，其應屬幫助犯，而乙○○施用毒品之正犯如未成罪，則被告幫助犯亦不能成立，且縱認被告第2次與乙○○合資購買安非他命時拿取少許安非他命吸食，然此行為，不論係基於試吃、趁機偷竊、或抽取走路工，其主觀上絕無販賣之犯意云云。
三、經查：
（一）就被告於87年12月15日為乙○○聯絡綽號「阿忠」之男子，購買毒品海洛因及安非他命，而幫助乙○○施用該等毒品之事實，業據被告坦承不諱，核與證人乙○○於原審中結證：「．．．第一次是八十七年十二月中旬凌晨三、四點時，在南投市一公寓房間內，公寓位於南崗工業區加油站旁邊的巷子裏，那次我買了安非他命三萬元，重約一兩，海洛因三千元是一小包，是甲○○帶我到公寓房間內，我與他等了大約二十分鐘，有一男子約三十歲進來拿了海洛因及安非他命給我，我不認識那男子，是我打電話與甲○○聯絡之後，甲○○才幫我聯絡．．．」、「第一次錢交給從外面住來之男子」等語（參原審卷58頁正、背面)之情節相符，證人乙○○於本院前審調查亦為大致相同情節之供證（參本院前審卷第33-34頁)，足證被告此部分之自白與事實相符，其幫助乙○○施用前開二種毒品之犯行，罪證明確，堪予認定。雖證人乙○○於警訊中曾證稱：
「我所有之毒品海洛因及安非他命是向甲○○所購得，．．．總共向甲○○買過二次毒品，每次聯絡都打甲○○大哥大聯絡，再約定交易地點」云云，然與其在原審及本院前審調查中中結證情節並不相符，且被告於警訊以迄本院前審審理中始終供稱，其係為乙○○調貨（即由乙○○拿錢交被告向「阿忠」購買轉交乙○○）或聯絡買賣，自不能以乙○○在警訊中未區分直接購買或代為聯絡買賣、調貨之意義，而籠統證述為「購買」一詞，即遽爾認定被告有此次販賣毒品營利之犯行。又證人乙○○於88年1月21日遭警查獲後，翌日即送觀察勒戒，並又施以強制戒治等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參（附本院卷），是證人乙○○確有施用毒品之犯行可見，被告之辯護人所辯乙○○之施毒正犯行為如未成罪，被告幫助之從犯即不應成立云云，即非可採。
（二）至被告於88年1月20日轉讓第一級毒品海洛因、及由販入之第二級毒品安非他命抽取部分後再予轉售乙○○之事實，業據被告於警訊及檢察官偵查時，迭次供認向「阿忠」購入毒品後，曾取出少量安非他命留供己用外，餘以原價轉讓乙○○等情不諱（見偵查卷第4頁反面、26頁），核與證人乙○○於原審結證：「第二次是八十八年一月日期忘了晚上十點，買了安非他命三萬五千元，海洛因四千元，在上次公寓之樓下，我把錢交給甲○○，甲○○就往裡面走過去，過了五、六分鐘，甲○○就把海洛因一小包，安非他命一兩分裝成一小包一小包交給我」、「第一次錢交給從外面進來之男子，第二次交給甲○○，是錢先交給甲○○，甲○○才到裡面拿安非他命及海洛因給我，至於裡面有無人我不清楚」等情相符（參原審卷第58頁反面）；而被告於本院審理中對於前揭時地，與乙○○在該停車場會面收取乙○○現金後，再由其獨自過馬路進屋拿取毒品交付乙○○乙節亦未爭執，此部分之毒品係被告先行購入或當時始向阿忠買進乙節雖因被告否認翻異而未明，然被告向乙○○拿取買毒價款至交付毒品之其間，其已從中抽取少量安非他命留用弁利後再以原價轉售之事實已可認定；其雖辯稱此次係二人共同出資，由其去向「阿忠」購買云云，惟稽之被告於警訊及檢察官偵查中，除承認受乙○○委託代購毒品外，亦坦言：「只是拿一些來施用，昨天他還要我賠錢，昨天身上查獲一點七公克就是要賠給他的、（向阿忠買的是原封不動給水明？）對，我只是拿一點來施用，他拿回去磅重說不夠重，叫我要賠他」等語，均未曾言及二人有合資購買毒品之事，可見上述辯解無非事後卸責之詞，並不足取信。至證人乙○○於本院前審附和被告之詞，雖改稱係與被告集資購買毒品云云，然經本院前審質以購買毒品之關鍵金額，卻未能明確證述其出資額度，乃至其所證與被告各自之出資額度，竟與被告所供相違，足證證人乙○○於本院前審之證述，核屬迴護被告之詞，亦無足採。此外，又有被告擬補償乙○○不足份量之安非他命一包扣案可資佐證，該扣案物品經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確屬安非他命無訛，復有該局出具之88年3月16日刑鑑字第21089號鑑驗通知書1紙在卷可稽（附原審卷第54頁）。再被告收取乙○○購買毒品款項後由被告進屋向「阿忠」之人買毒，抽取少量安非他命留供己用乙情，業如上述，而被告於本院上訴審中所供「第二次阿忠不在場」云云（參本院上訴卷第54頁背面)乙詞，據被告於本院本審中就此供稱其上揭所述「第二次阿忠不在場」，係指其被警查獲之該次（按即88年1月22日)，並非指本件88年1月20日與乙○○同往之部分在卷（參本院準備程程序及審判筆錄），是其就此部分之陳述是否屬實，尚堪質疑，且與其由買入毒品中先行抽取少量留供己用乙節之認定不生影響，亦如上述，並非可執為對其有利之認定；又本件被告及證人乙○○就右揭87年12月15日及88年1月20日向阿忠購買安非他命金額雖前後供陳不一，然本院認證人乙○○於原審法院88年5月18日具結所證情節較為明確，復與案發時間接近，自屬可信，爰採認之，併此敘明。
（三）查被告以原價轉售予乙○○之安非他命，既從中抽取少量留供己用，自有從中弁取安非他命利益之意圖，縱係原價轉售，然份量既已減低，實質上已難謂為原價，核屬販賣行為，辯護人以被告抽取少量供吸食，主觀上無販賣犯意云云，核非足採。是被告向綽號「阿忠」之男子買入第一、二級毒品後，將第一級毒品海洛因以原價轉讓乙○○，及將第二級毒品安非他命從中抽取少許以資營利後，再以同價轉售乙○○，事證已臻明確，此部分犯行，亦堪予認定。
四、按海洛因及安非他命，係分屬毒品危害防制條例所稱之第一級及第二級毒品，又被告行為後，毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，比較修正前後就施用第一、二級毒品、轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品等罪之法定刑度雖無變異，惟該條例第11條就轉讓毒品部分並增列第6項規定轉讓毒品達一定數量以上者，加重其刑，則自以修正前規定有利於被告，爰依刑法第二條第一項但書規定適用修正前之毒品危害防制條例。查被告受託聯絡毒販「阿忠」，使乙○○與「阿忠」二人直接交易，幫助乙○○取得該第一、二級毒品施用，係犯修正前毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之幫助施用第一級毒品及第二級毒品罪；其嗣又以原價轉讓海洛因部分，則犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；其同時從中抽留少量安非他命營利，而以原價出售安非他命予乙○○部分，則應成立同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告係基於意圖營利之概括犯意，先於87年12月間，向綽號「阿忠」之男子購買海洛因及安非他命，從中抽取少量供己施用後，再於同年月15日販賣予乙○○得利，又於88年1月間，向「阿忠」購買海洛因及安非他命，亦從中抽取少量供己施用後，再於同年1月20日販賣予乙○○得利，似認被告於購入前開毒品時，即基於販售營利之意圖，而成立販賣毒品罪。然徵之被告始終供稱係受乙○○之託調貨，或與之合資購買，且僅前開二次交易行為，而經本院調查結果，其第一次之交易行為，實僅有為乙○○聯絡交易之事實，至第二次之交易行為，則僅買賣安非他命部分，有從中抽取少量供己施用營利，關於海洛因部分則為原價轉讓之事實，業如前述；此外，更查無任何積極事證足證被告係於一開始即基於意圖營利之犯意，先行購入毒品，從中抽取少量供己施用後，再轉售乙○○之事實，公訴意旨就此顯有誤會，惟因其起訴之基本社會事實相同，爰依法就前述幫助施用第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品部分，變更起訴法條。被告於87年12月15日同時幫助乙○○施用第一級、第二級毒品，及於88年1月20日同時轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品，分別係同時同地為之，各出於一個行為而觸犯不同之罪名，均為想像競合犯，應各從其一重即幫助施用第一級毒品罪及販賣二級毒品罪處斷；又其所犯上述二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
五、原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有見，惟：1、原判決將被告第一次幫助施用第一級、第二級毒品，及第二次之單純轉讓第一級毒品部分，均誤認為販賣，並認有二次之販賣第一級、第二級毒品行為，事實認定尚有不當；2、販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，縱為減輕，最低刑度亦為有期徒刑三年六月，原審依連續犯加重後再依刑法第五十九條酌減，乃科處有期徒刑三年，，殊屬違誤。3、就販毒所得既為一定價額，即無再予追徵其價額之問題，乃原判決復諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，亦屬有誤。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認販毒，雖無可取，但原判決既有前揭可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行，及因受損友之累，而幫助他人取得毒品施用，並為牟取少量自己施用之利，販賣第二級毒品，其所取得之利益尚非鉅額，所生危害非屬嚴重，惟犯後多方飾詞卸責，態度不佳等一切情狀，並參酌被告本件販賣第二級毒品部分係由轉售之安非他命中抽取少量供己吸食以弁利，與一般毒販係為謀取金錢暴利者尚有差別，其弁利轉售僅有一次，亦僅抽取少量，且係為圖己吸食，致罹此法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之重罪，其犯罪情狀客觀上尚堪憫恕，認縱量以最低刑度，猶嫌過重，亦並依刑法第五十九條規定減輕此部分之刑，並就其所犯二罪分別量處如主文第二項所示之刑，及定其應執行刑，以示懲儆。至扣案之安非他命1包（驗餘淨重1.3公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；又販賣第二級毒品所得3萬5千元，應依同條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案摩拖羅拉行動電話1具（門號0000000000號）雖係被告所有，然被告否認係供販毒所用，且證人乙○○於警訊中所供與被告聯繫之被告所有行動電話號碼係0000000000號，亦非本件扣案之行動電話，該扣案行動電話尚不能證明係其販賣第二級毒品所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第30條第1項、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年6月28日
刑事第三庭審判長法官林欽章
法官廖柏基法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國94年6月29日
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