裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1035號刑事判決
裁判日期：民國94年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1035號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第810號中華民國94年1月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署93年度毒偵字第1760、1825號及移送併辦：93年度毒偵字第2070號、2889號、2942號、3150號、3449號、3450號、3735號、94年度毒偵字第318號、1075號、2309號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第壹級毒品部分及定執行刑部分均撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年參月，扣案海洛因壹小包（驗後淨重零點零肆公克）、海洛因壹小包（驗後淨重零點零壹公克）均沒收銷燬之；另扣案之注射針筒肆支及塑膠鏟管壹支、塑膠袋一枚均沒收之。
其餘上訴駁回。
撤銷改判所處之刑與上訴駁回（施用第貳級毒品部分）所處有期徒刑陸月；主刑部分，應執行有期徒刑壹年柒月。
事實
一、乙○○前於民國九十二年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，因執行完畢於九十二年十二月十日釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同年月九日，以九十二年度毒偵字第二九三五號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年四月中旬某日起至九十四年四月三日止，以平均約二、三日施用一次之量，在彰化縣和美鎮之空○○○鎮○○路與和厝路口之福懋加油站之廁所內、彰化縣鹿港鎮洋厝里新厝巷一六一號等地，以將少許海洛因粉末置入針筒內加水後，再以針筒注射手臂之方式，連續施用海洛因多次；又另行基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，先後於九十三年四月十九日、四月二十二日、五月六日、五月十日、七月二十四日、八月四日、八月十九日、九月十六日、十月七日為警查獲後採尿回溯四日（即九十六小時）內之某時，以不明方法，在不詳地點，連續施用甲基安非他命多次。嗣先於九十三年四月十九日，經其同意採尿送驗後，結果嗎啡及甲基安非他命均呈陽性反應；九十三年四月二十二日經其同意採尿送驗後，結果嗎啡及甲基安非他命均呈陽性反應；於九十三年五月六日，經其同意採尿送驗後，結果嗎啡及甲基安非他命均呈陽性反應；另於九十三年五月十日十六時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷與西平路口為警查獲；於九十三年七月二十四日十七時三十五分許，因為警查獲竊盜案件，經其同意採尿送驗後，結果嗎啡及甲基安非他命均呈陽性反應；於九十三年八月四日十九時許，因為警查獲竊盜案件，經其同意採尿送驗後，結果嗎啡及甲基安非他命均呈陽性反應、於九十三年八月十九日二十二時許，在彰化縣○○鎮○○路因竊盜案件為警緝獲，經其同意採尿送驗後，結果嗎啡及甲基安非他命均呈陽性反應；於九十三年九月十六日九時十五分許，在彰化縣○○鎮○○路與和卿路口，為警查獲，並扣得其所有供己施用之海洛因一小包（驗後淨重零點零四公克）及供施用海洛因所用之注射針筒及塑膠鏟管各一支；於九十三年十月七日十五時三十分許，在彰化縣鹿港鎮草港巷番雅溝旁為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒二支；於九十四年一月十一日十七時三十分許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號前，為警查獲，並扣得其所有供己施用之海洛因一小包（驗後淨重零點零壹公克）；又於九十四年一月十二日上午八時三十分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號前，為警查獲；再又於九十四年四月三日下午五時二十分許，在彰化縣○○鎮○○路與仁宇路旁農田灌溉處，為警查獲，並扣得其所有供己施用之海洛因所用之注射針筒一支及塑膠袋一枚。
二、案經彰化縣警察局移送及彰化縣警察局鹿港、和美分局先後報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○對於 右揭 連續施用第一級毒品海洛因之犯行固坦承不諱，然矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊未曾施用甲基安非他命云云。惟查：
（一）關於施用第一級毒品海洛因部分：
１、此部分業據被告坦白承認，其先後為警採集之尿液，送請彰化縣衛生局檢驗結果，均呈嗎啡（海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外）陽性反應，有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單十紙及彰化縣衛生局九十三年四月二十六日煙檢字第九三一一二四號煙毒尿液檢驗成績書、九十三年五月十七日煙檢字第九三一三七九號煙毒尿液檢驗成績書、九十三年五月二十四日煙檢字第九三一四五○號煙毒尿液檢驗成績書、九十三年五月三十一日煙檢字第九三一五二五號煙毒尿液檢驗成績書、九十三年八月二日煙檢字第九三二三七○號煙毒尿液檢驗成績書、九十三年八月十六日煙檢字第九三二五二○號煙毒尿液檢驗成績書、九十三年八月三十日煙檢字第九三二七○二號煙毒尿液檢驗成績書、九十三年九月二十七日煙檢字第九三二九九八號煙毒尿液檢驗成績書、九十三年十月十八日煙檢字第九三三四七七號煙毒尿液檢驗成績書、九十四年一月二十四日煙檢字第九四○二四三號煙毒尿液檢驗成績書、九十四年四月十一日煙檢字第九四一四○八號煙毒尿液檢驗成績書十一紙附卷可稽。另外針對九十三年四月十九日、五月六日、五月十日為警所採取之尿液，再送請詮昕科技股份有限公司覆驗結果，仍呈嗎啡陽性反性，此亦有該公司第00000000、000000
00、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告三紙在卷可資證明（見原審法院卷）。
２、且扣案之白色粉末二小包（人工鑑別編號：000000000、000000000號），經初步檢驗結果，確係海洛因無誤，有彰化縣警察局和美分局初步檢驗報告單二紙可證（分見九十三年度毒偵字第三四四九號偵查卷第十三頁、九十四年度毒偵字第三一八號偵查卷第十八頁），該二小包白色粉末，復經法務部調查局鑑定結果確係海洛因無誤，有該局九十三年十月二十日、及九十四年二月二十三日調科壹字第一四○○一○六九
七、000000000號鑑定通知書二紙在卷可憑（見原審法院卷），並有該海洛因二小包、注射針筒四支、塑膠鏟管一支、塑膠袋一枚扣案可資佐證。被告此部分之自白，核與事實相符，堪已採信。
（二）關於施用第二級毒品甲基安非他命部分：
１、依行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函解釋：甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，且其成分之檢出與投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距離採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，有該局函文一紙在卷可稽。且有關服用（甲基）安非他命或海洛因（嗎啡）以外之藥物或飲料者，其尿液檢驗結果是否可能有安非他命或海洛因（嗎啡）反應，如利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認，在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。
２、而本件被告先後於九十三年四月十九日、四月二十二日、五月六日、五月十日、七月二十四日、八月四日、八月十九日、九月十六日、十月七日為警查獲後採集之尿液，經彰化縣衛生局檢驗，其中原審法院於準備程序進行中，針對九十三年四月十九日、五月六日、五月十日三次為警所採取之尿液，再送請詮昕科技股份有限公司覆驗結果，均呈甲基安非他命之陽性反應，有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單九紙、彰化縣衛生局上開煙毒尿液檢驗成績書（其中為警於九十四年一月十一日十七時三十分許查獲所採之尿液，經檢驗結果僅呈嗎啡陽性反應，並無甲基安非他命之陽性反應）九紙、詮昕科技股份有限公司第00000000、00000
000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告三紙在卷可資佐證各一件在卷可憑，且詮昕科技股份有限公司所用之確認結果方法，即係採用氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ），故前開被告之尿液經詮昕科技股份有限公司覆驗所採用之確認方法已足以排除「偽陽性」之可能。被告辯稱並未施用甲基安非他命云云，不足採信。
（三）此外，復有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、法務部在監在押資料表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑，本件事證明確，被告施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命犯行均堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，而甲基安非他命則係同條例所定之第二級毒品，均不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其為供施用第一級毒品及第二級毒品而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次之施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依連續犯之規定，分別論以一罪，並皆加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪質互殊，應予分論併罰。另公訴人起訴事實所未敘及被告自九十三年五月四日起至九十四年四月三日止施用第一級毒品海洛因，及先後於九十三年四月二十二日、五月十日、七月二十四日、八月四日、八月十九日、九月十六日、十月七日為警查獲後採尿回溯四日（即九十六小時）內之某時施用第二級毒品甲基安非他命之事實，此二部分之事實分別與公訴人起訴之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
三、關於施用第壹級毒品犯行部分：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審未就被告上開九十四年一月十二日及於九十四年四月三日分別為警查獲之事實，併加以審理，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原審法院判決量刑過重，雖無可取，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、施用毒品係戕害自身健康所生危害、所查扣毒品之數量，其前有之施用毒品記錄，品行不佳，復行施用毒品，及其犯後對其施用第一級毒品海洛因犯行坦白承認，態度尚稱良好等一切情狀，量處被告連續施用第壹級毒品，有期徒刑一年三月。至扣案之海洛因二小包，屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。又扣案之注射針筒四支及塑膠鏟鏟管壹支、塑膠袋一枚係被告所有、供施用海洛因所用之物一節，已據被告 陳明 在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。
四、關於施用第貳級毒品犯行部分：原審持同一見解，適用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、施用毒品係戕害自身健康、施用毒品甲基安非他命之次數、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，原審法院認事用法，核無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認施用第二級毒品安非他命，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、又上開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑六月，主刑部分應執行有期徒刑一年七月。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院認不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年6月28日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官方艤駐法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品海洛因得上訴。
施用第二級毒品安非他命不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖次芬中華民國94年6月29日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ