裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上易字第41號民事判決
裁判日期：民國94年06月28日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上易字第41號上訴人丙○○訴訟代理人 吳光陸 律師複代理人 廖瑞鍠 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 謝維仁 律師複代理人甲○○複代理人 梁世馨 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年11月30日臺灣臺中地方法院92年度訴字第3085號第一審判決提起上訴，本院於94年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但有民事訴訟法第255條第1項第1-7款之情形者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議而為本案言詞辯論終結者，視為同意追加或變更，同條第2項亦定有有明文。是以原告所為之變更或追加，若已得被告同意者或請求之基礎事實同一者或單純擴張應受判決事項之聲明者，依前開條文1項第1-3款之規定，於法自應予以准許。經查原告（即上訴人）於原審起訴時，其訴之聲明原係：㈠被告（即被上訴人）所申請參與分配部分應全部剔除㈡原告就台灣台中地方法院民國（下同）92年執字第12636號強制執行事件拍定後之案款，得以台灣台中地方法院87年執3字第11459號債權憑證面額新台幣（下同
）一百萬元及自87年2月24日起至清償日止按年息百分之6計算之利息並連帶賠償督促程序費用一百二十九元及本件有關執行費用1萬三千五百四十五元應獲得聲明參與分配案款；嗣於92年12月8日就其訴之聲明第2項更正為：「原告就台灣台中地方法院92年執字第12636號強制執行事件拍定之案款八百四十六萬元，得以台灣台中地方法院87年執3字第11459號債權憑證面額一百萬元及自87年2月24日起至清償日止按年息百分之6計算之利息三十三萬五千一百七十八元，並連帶賠償督促程序費用一百二十九元和本件有關執行費用一萬三千五百四十五元應獲得聲明參與分配案款」；嗣於93年7月30日再具狀變更其訴之聲明為：「鈞院（指原審法院）92年執字第12636號強制執行事件民國92年10月日製作之分配表表一部分被告應予剔除，分配金額更正為零，原告分配金額應更正為一百三十三萬五千一百七十八元」，因對造對此並未為反對且已為本案之言詞辯論，其原訴及新訴復均係基於同一強制執行事件而來，其於原審所為之變更，依法自無不合。
㈡、又案件提起上訴後，為顧及他造審級利益及防禦權之行使，原則上非經他造之同意，故不得為訴之變更或追加，但具有民事訴訟法第255條第1項第2～6款情形之一者，則不在此限，同法第446條第1項定有明文，本件上訴人於93年12月17日提起上訴，其上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡臺灣臺中地方法院92年執字第12636號強制執行事件於民國92年
10月7日製作之分配表表一部分被上訴人應予剔除，分配金額更正為0元（即被上訴人不應列入分配），上訴人分配金額應更正為0000000元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。嗣於94年1月5日變更上訴聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡臺灣臺中地方法院92年執字第12636號強制執行事件於民國92年10月7日製作之分配表表一部分被上訴人應予剔除，分配金額更正為0元（即被上訴人不應列入分配），上訴人分配金額應更正為0000000元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，核其訴之聲明第二項，就分配金額已有減縮，合於民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，應予准許。
㈢、再查，被上訴人係以本金3734萬6千元之債權，聲請對原審中地方法院92年執字第12636號強制執行事件參與分配，此為兩造所不爭執，並有原審法院執行處強制執行金額計算書分配表影本附卷足憑（原審卷第1宗第11頁、第3宗第28頁）；嗣被上訴人於本院94年5月30日準備程序期日，已減縮以其於原審所提證物編號5、7、8、10、13（原審卷第2宗第22、24、25、27、28頁參照）所示之匯款金額共2150萬元參與分配，對於利息部分則捨棄參與分配，兩造並協議及簡化以被上訴人在原審所提證物編號（下簡稱被證）5、7、8、10、13所示之債權是否實在，作為本件之爭點，至於被上訴人於原審所主張之其餘債權則不再於本案主張及爭執，是本院審理之範圍自以被上訴人減縮後之被證編號5、7、8、10、13之債權為限，合先敘明。
二、實體方面：本件上訴人於原審起訴主張：訴外人陳 茂卿 對伊負有100萬元及利息、賠償督促費用之債務（註：與訴外人 劉亞華 負連帶責任），前伊即曾經對該等債務人之財產聲請強制執行無效果，經原審法院核發債權憑證在案（原審法院87年度執三字第11459號）。嗣於92年間上訴人即持上開債權憑證為執行名義聲請對債務人 陳茂卿 之財產強制執行（即原審法院92年度執三字第12636號強制執行事件），並指封債務人陳茂卿所有之坐落台中縣○○鄉○○段第1119、1120地號土地全部（下稱系爭土地），嗣經以846萬元拍定，被上訴人具狀聲明就3734萬6千元之抵押債權參與分配，原審法院執行處乃於92年10月7日所製作之分配表將被上訴人之上開3734萬6千元列入分配（含利息），致上訴人就拍賣被上訴人所有之系爭土地，除執行費用無法受有任何之清償（註：債務人陳茂卿同遭執行之存款5千2百7元，由上訴人分配取得，與本件無涉），經上訴人於執行法院實行分配前對該分配表聲明異議，然經債務人陳茂卿之債權人即被上訴人聲明不同意更正分配表，惟被上訴人對於債務人陳茂卿之上開抵押債權（即參與分配債權）係被上訴人與陳茂卿間通謀虛偽而成立之假債權，並涉有偽造文書及損害債權罪嫌，上訴人已於92年5月8日、6月2日分別具狀向台灣台中地方法院檢察署提起告訴，經該署以92年度偵字第12827號偵查在案，依民法第87條之規定自屬無效，爰依強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件訴訟等語。
三、被上訴人則以：訴外人陳茂卿確有積欠被上訴人之上開債務，茂卿間並無虛偽假造債權之情事。況且，上開被上訴人與訴外人陳茂卿之債權債務關係，亦業經台灣台中地方法院檢察署檢察官88偵續字第31號不起訴處分書載明確有借貸之事實。再者，上訴人又以被上訴人與訴外人陳茂卿虛偽創設上開假債權為由，而於92年間又提起告訴，然訴外人陳茂卿與被上訴人間上開債務，並非虛偽，而確有存在消費借貸之事實，亦據台灣台中地方法院檢察署檢察官92年度偵字第12
827號、18099號、21211號不起訴處分書載明，是本件上訴人之主張並非實在等語置辯。
四、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認上訴人既無從舉證證明，被上訴人與訴外人陳茂卿間就被上訴人主張之債權係出於其二人互相故意為非真意之借款，因而判令駁回上訴人之訴。上訴人對於原審上開判決提起上訴，求為判決如前開上訴聲明所示：被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造對下述之事實並不爭執：
㈠、上訴人對於訴外人陳茂卿有100萬元本金及利息共1,335,178元整（利息自87年2月24日至92年9月24日），前經強制申請強執無效，經核發債權憑證在案。九十二年間上訴人持前開債權憑證，聲請對陳茂卿名下所有坐落台中縣○○鄉○○段一一一九、一一二○地號土地，聲請抵押物拍賣，土地拍定金額為846萬元。
㈡、被上訴人曾於86年11月20日由台中市第八信用合作社電匯290萬元至陳茂卿大眾商業銀行沙鹿分行000000000000號帳戶內（按八信已於87年間併入 誠泰 銀，89年誠泰北屯併入誠泰松竹，致前後帳號不同）。
㈢、陳茂卿、被上訴人被訴詐欺等一案業經不起訴處分確定。
㈣、以上，並有原審法院民事執行處92年10月7日中院松執92執3字第12636號通知及該院核發予上訴人之債權憑證、誠泰銀行松竹分行94年5月16日誠泰松竹字第94-29號函及存摺存款對帳單影本附卷足參，並經本院調取台中地檢署87偵7267、
88偵續31號等一案全卷核閱無訛，此部分事實堪予認定。
六、兩造協議爭點：被上訴人有無電匯被證編號5、8、10、13所示之各筆款項？又該五筆匯款連同被證編號7，合計共2150萬元之匯款是否為通謀虛偽成立之債權，有無借貸關係存在？上訴人主張被上訴人債權應予剔除，分配金額更正為零，其分配金額應更正為1,329,971元，是否有理由？茲說明本院判斷如下：
㈠、查被上訴人確於86年11月17日、同月20日、同月24、同月26日、87年1月5日、15日分別自台中市第二信用合作社匯款各290萬元、500萬元、500萬、370萬元、200萬元，另於86年11月20日自前台中市第八信用合作社跨行匯290萬元，合計共2150萬元至訴外人陳茂卿所有前開大眾商業銀行沙鹿分行000000000000號帳戶一節，已據被上訴人提出台中市第二信用合作社匯款回條、前台中市第八信用合作社跨行匯款回條聯為憑（原本經核閱與原審卷第2宗第22、24、25、27、28頁所附影本相符後發還），觀之陳茂卿大眾商業銀行前開帳戶內，於前開期日亦確實有該290萬元、290萬元、500萬元、500萬、370萬元、200萬元之款項入帳，此有大眾分行沙鹿簡易型分行94年5月4日(94)沙鹿簡發字第031號函附陳茂卿帳戶交易明細在卷可參（本院卷第70、85、87、89頁參照)，另上訴人於原審不爭執其真正之陳茂卿活期存款存簿上亦分別有各該筆款項存入之紀錄，且於各筆存款入帳載明「跨、匯：乙○○」等字樣（見原審卷第2宗第175～179頁），可見被上訴人確有匯2150萬元至陳茂卿前開帳戶內。而被上訴人若非基於借貸關係，又何有可能無端匯為數可觀之鉅款至陳茂卿私人帳戶之內，被上訴人抗辯與陳茂卿間具有借貸關係一節，應足採信。
㈡、又查，本院前向台中第二信用合作社港路分社查詢：被上訴人於86年11月17日、同月20日、同月24、同月26日、87年1月5日、15日是否有匯款至陳茂卿大眾商業銀行沙鹿分行前開帳戶內？雖經台中市第二信用合作社於94年5月12日以中二信總字第527號函覆本院稱：被上訴人於86年11月17日、24日、26日及87年1月5日、15日均無匯款至陳茂卿大眾商業銀行沙鹿分行帳戶之紀錄（本院院卷第92頁參照）；上訴人於本院94年6月14日言詞辯論期日，亦據此主張除被證7確實有匯款外，其他被證5、8、10、13所示五筆匯款既經台中二信函覆無匯款資料，被上訴人訴訟代理人於準備程序中對於台中二信回函沒有意見，依法視同自認不能再爭執，足見並無該五筆匯款云云，然如上所述，大眾商業銀行沙簡易型分行函覆本院之交易明細資料及陳茂卿之存摺，均已清楚徵明確有被證5、8、10、13所示五筆匯款事實之存在，依台中市第二信用合作社前函所附之存摺類清檔明細頁記載之各筆支出及存入款項，最高額均未逾十萬元，與被上訴人於原審所提出之二信活期儲蓄存款摺（號00-00-000000-0）所載於86年11月17日、24日、26日及87年1月5日、15日各有290萬元、500萬元、500萬元、450萬元及2百萬元大筆金額之票信電匯紀錄亦無法吻合，且第二信用合作社回函本院之交易帳號係：00-000-0000000號，與被上訴人提供匯款之同銀行帳號：即00-00-000000-0號迥然有別，而該二帳號所示自86年10月23日起至87年6月26日止之各筆交易明細也南轅北轍，可見第二信用合作社前函並未就被上訴人在該社路港分社之全部帳戶及匯款紀錄回覆本院查詢事項，而係針就00-00-0000000號帳戶之交易情形答覆本院而已，是其前函所述，自不足以否認被上訴人匯款事實之存在。又被上訴人訴訟代理人於本院94年5月30日準備期日係於受命法官提示誠泰銀行松竹分行、大眾商業銀行沙簡易型分行、台中市第二信用合作社函予被上訴人表示意見時，一併答稱：「沒有意見」，顯係針對各該函形式之真正均不爭執之意思，而非自認第二信用合作社函覆所稱無五筆匯款之事實為實在，否則被上訴人訴訟代理人焉有可能同時對內容互有不同之銀行回函同時表示沒意見，故不能因其對台中市第二信用合作社前函所述，未加爭執，即謂其已生自認之效力，並為其不利之認定，上訴人此部分主張，尚無可採。
㈢、再者，訴外人陳茂卿間自82年9月14日起至87年1月30日止，其陸續向被上訴人借貸金錢，因陳茂卿無力清償，乃於87年2月9日提供其名下所有台中縣○○鄉○○段1119、1120號土地，於87年2月12日，設定總額3734萬6千元（包括系爭2150萬元在內）之抵押權登記予被上訴人，此業據被上訴人 陳明 在卷，衡情被上訴人若非基於借貸關係，又何有可能無端匯為數可觀之鉅款至陳茂卿私人帳戶之內，並要求其提供土地抵押權登記以為擔保？被上訴人抗辯與陳茂卿間具有借貸關係一節，應足採信。上訴人雖又否認渠等債權之真正，並主張被上訴人前開債權係通謀虛偽意思表示而成立者，惟依最高法院48年度台上字第29號判例要旨所示：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」本此而論，本件上訴人就被上訴人與訴外人陳茂卿間前開債權係不實在一節，依法即負有舉證之責（並參照民事訴訟法第277條）。然查：
⑴上訴人固以訴外人陳茂卿於提供被上訴人設定抵押權之土地
，依89年公告地價核算為186萬9千2百元，與被上訴人設定之抵押債權額差距頗大及其設定時間有違常情、另被上訴人為訴外人陳茂卿之姊夫，關係非淺等語，資為推論被上訴人與訴外人陳茂卿間前開債權債務關係係屬虛設。惟系爭2150萬元之匯款金額分別於86年至87年間，由被上訴人自第二信用合作社或前第八信用合作社匯款予訴外人陳茂卿帳內之事實，已詳如前述，上訴人對於有該匯款之事實，於原審及本院94年5月30日準備程序期日亦不爭執（見原審93年3月24日審理筆錄、本院卷第107頁），況訴外人陳茂卿提供其所有三和段第1119、1120地號土地，為被上訴人乙○○設定抵押權登記之時間，係87年2月12日，此有土地登記簿謄本附卷可稽（原審卷第1宗第123、127頁），而上訴人自陳陳茂卿向其借款之時間係86年5月10日（原審卷第1宗第13頁）；上訴人又未舉出任何證據證明被上訴人曾經手或參與訴外人陳茂卿向上訴人借款100萬元之事，而被上訴人取得不動產抵押權之時間，又顯在上訴人對陳茂卿取得債權之前，被上訴人何有可能在上訴人取得債權之前即與陳茂卿互為虛偽借款之合意？所謂公告地價與市價又屬有間，且債權人為求債權能儘量獲得清償起見，乃以債權總額就債務人提供之擔保品設定抵押權登記，亦屬常見之事，上訴人前開所指，無非出於個人推測之詞，尚難採信。
⑵參以台灣台中地方法院檢察署檢察官88年度偵續字第31號一
案（註：該案之被告為本件之被上訴人及訴外人陳茂卿、劉亞華），經查證結果亦以：「乙○○就其自82年間起，曾借款予被上訴人陳茂卿乙節，業據被上訴人乙○○提出台中市第二信用合作社港路分社00－00－000000－0號帳戶影本乙份及匯款回條在卷為據；顯見被上訴人乙○○所辯被上訴人陳茂卿自82年間起向其借用款項乙節自非無據；則本件被告陳茂卿既自82年間起，向被告乙○○為借用款項，而由被告陳茂卿提供告訴人所指之上揭土地為辦理抵押權以供被告乙○○債權之擔保，被告 廖樁池 、陳茂卿間自難認有何偽造文書之情事。」，認被上訴人被訴偽造文書罪嫌不足，而處分不起訴在案，另上訴人為告訴人之同署92年度偵字第12827號、18099號、21211號不起訴處分書亦認定：被上訴人與訴外人陳茂卿間確有本件借款之債權、債務關係存在，且「告訴人所指被告陳茂卿以其所有坐落台中縣○○鄉○○段第11
19、1120地號土地全部，為被告乙○○設定抵押權，其登記日期係87年2月12日，是被上訴人陳茂卿處分其前揭不動產之時期，非但在告訴人對被上訴人陳茂卿取得債權之前，抑且在告訴人之前手 林麗娟 取得執行名義之前。」等語，核與本院前開認定結果相符，足供本院判決之參考。此外，上訴人復無法舉證證明被上訴人前開匯款有何不實之處，空言否認被上訴人債權之真正，核無可採。
七、基上，上訴人僅以被上訴人為訴外人陳茂卿之姊夫等前開所述之理由質疑被上訴人與訴外人陳茂卿間系爭款項之交付並非出於借貸，尚無可採。且上訴人既不爭執系爭款項之交付，而僅為其二人另有其原因而交付並非借款之主張，然究何原因交付款項，則未見說明並提出證據以供審酌，復無從舉證證明，被上訴人參與分配之2150萬元之抵押債權係出於與陳茂卿二人通謀虛偽意思表示而成立之借款。原審因之以上訴人本件之請求，於法不合，予以駁回，本院認其認事用法均無不當，上訴人仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄改判，核屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年6月28日
民事第二庭審判長法官童有德
法官蔡秉宸法官謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官蘇昭文中華民國94年6月29日
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