裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第582號民事判決
裁判日期：民國89年12月05日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決八十九年度上易字第五八二號
上訴人甲○○被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北縣榮民服務處
設台北縣板橋巿實踐路五號法定代理人 范祚胤 住訴訟代理人 蔡明哲 住右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年九月四日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第七九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八十一萬零八百一十元及自民國（下同）八十九年五月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：與原判決記載相同，玆引用之。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請再訊問証人 張保身 、 袁祖揚 、 馬超峰 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同，玆引用之。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人即上訴人之父馬超峰與訴外人 王雲 從為軍中好友，兩人相交數十年， 王雲從 因無親依靠，馬超峰乃徵得上訴人同意，將上訴人所有坐落台北縣三重市○○街○○○號六樓房屋供王雲從居住，並由上訴人負擔其生活費用，王雲從為感念上訴人長期資助，於八十八年四月間，在訴外人張保身、馬超峰及袁祖揚律師之見證下，由張保身代筆書立遺囑（下稱系爭遺囑），載明百年後所遺留之現金及存款之半數由上訴人繼承，嗣王雲從於同年十月十五日死亡，遺有現金及存款計一百六十二萬一千六百二十元，其半數即八十一萬零八百十元即應由上訴人繼承。雖系爭遺囑與民法第一千一百九十四條規定之代筆遺囑要件不符而無效，然系爭遺囑既係王雲從生前之意思表示，依民法第一百十二條規定，應認係王雲從生前所立之附有期限之贈與契約，經上訴人允受而生效力；被上訴人係王雲從之遺產管理人，應就王雲從之遺產履行上開贈與義務等情，爰依贈與之法律關係，求為命被上訴人給付八十一萬零八百一十元並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：被上訴人係王雲從之遺產管理人，張保身所代筆書立之系爭遺囑與民法第一千一百九十四條規定之代筆遺囑要件不符而無效，亦無法轉換成贈與契約；況被上訴人已依民法第一千一百七十九條規定，聲請法院對王雲從之債權人、受遺贈人為申報權利之公示催告，其公示催告期滿日期為九十年八月十四日，縱認被上訴人應履行王雲從前開贈與義務，亦應待公示催告期限屆滿等語，資為抗辯。
二、按法律行為，不依法定方式者，無效；又代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解、經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之；又受遺贈人及其配偶或其直系血親，不得為遺囑見證人，民法第七十三條前段、第一千一百九十四條及第一千一百九十八條第四款分別定有明文。經查上訴人主張王雲從於八十八年四月間，在伊父馬超峰及張保身、袁祖揚律師見證下，由張保身代筆書立系爭遺囑，載明百年後所遺留之現金及存款之半數由上訴人繼承之事實，固據其提出系爭遺囑為證（見原審卷九頁），惟張保身代筆書立系爭遺囑時，馬超峰並未在場，而係由訴外人馬超峰之配偶即上訴人之母馬 陳秋月 在場代為簽名、蓋章，業據證人馬超峰、張保身、袁祖揚於原審到場分別證述屬實（見原審卷五九、七○頁），足見系爭遺囑上見證人馬超峰之簽名、蓋章已非真正，而到場見證之馬陳秋月並未在系爭遺囑上簽名、蓋章，況其為受遺贈人即上訴人之母，為直系血親，亦不得為系爭遺囑之見證人，揆諸上開規定，張保身所代筆書立之系爭遺囑為無效。系爭遺囑既屬無效，自亦無遺贈可言。
三、又：上訴人自認系爭遺囑上立遺囑人王雲從之簽名係由張保身所書寫（見本院卷三一頁），而被上訴人復否認其上王雲從之印章為真正（見本院卷三一頁），上訴人既不能舉証証明該王雲從之印章為真正（見本院卷三一頁），自難認王雲從於生前有為如上訴人所云應具有贈與性質之前開意思表示，是上訴人主張系爭遺囑係王雲從生前所立之附有期限之贈與契約，殊不足取。至上訴人於本院聲請再訊問証人張保身、袁祖揚、馬超峰乙節，因其等於原審已証述明確，自無再次訊問之必要，附此敘明。
四，從而，上訴人依據贈與之法律關係（見本院卷三二頁），請求被上訴人給付八十
一萬零八百一十元及法定遲延利息，即屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月五日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官謝碧莉法官陳駿璧右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十二月八日
書記官鄭淑昀