裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1023號民事判決
裁判日期：民國89年12月05日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第一○二三號
上訴人乙○○被上訴人甲○○○訴訟代理人 楊清和 律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十八日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於民國（下同）八十五年八月十二日（上訴人誤繕為同月二十日）以重
登字第○三五二四五號就上訴人所有坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段四六五之九號面積八一平方公尺暨地上建號一五九二號門牌台北縣三重市○○路○○巷○○號房屋面積一二五點一四平方公尺（下稱系爭房地）所設定之新臺幣（下同）二百五十萬元之抵押權登記應予塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人及 劉黃梅枝 並未收受借貸標的二百五十萬元：
⒈原審所引 陳梁粧 之證言，並未言明其有將現金二百五十萬元交予被上訴人，更
未提及其看到被上訴人將現金二百五十萬元交予劉黃梅枝，其證詞之證據力即有可議。
⒉ 陳育志 係被上訴人之子，其證言並無證據力，原審卻採信其陳述，自有違證據
法則，又現金二百五十萬元並非小數目，被上訴人竟未要求劉黃梅枝書立取款收據，且亦未依慣例於辦妥抵押權設定後始交付款項，竟於無憑無據，毫無保障之情形下，交付鉅款，違背常情。而陳育志陳述借款錢與拿錢係不同日期，陳育志均在家，實太偶然。另依被上訴人所述，劉黃梅枝前往其住處借款時，於未設定登記前，當時即將現款二百五十萬元親手交付劉黃梅枝，並未要求書立收據，其主張借款當時即將款項交付，與其子陳述借款與拿錢不同時或不同日並不相同，相互矛盾。
⒊代書 陳麗珠 係被上訴人所聘，與被上訴人有僱傭關係，其陳述難免偏頗，況陳
麗珠亦未親眼看見被上訴人交付二百五十萬元予劉黃梅枝，其陳述已無證據力。依被上訴人所陳係被上訴人主動辦理設定行為，並非劉黃梅枝主動找代書辦理，此與陳麗珠陳述係由劉黃梅枝主動辦理設定之供詞，互相矛盾，足見陳麗珠證詞不實，亦無證據力。
㈡上訴人並未授權劉黃梅枝為抵押權設定行為：
⒈依陳梁粧陳述「上訴人的太太叫我幫她借錢」之證詞可知，欲借款者係劉黃梅枝，並非上訴人。
⒉陳育志之證詞如可採，則借錢、拿錢均為劉黃梅枝，亦非上訴人，縱劉黃梅枝借款屬實，其效力亦當然不及於上訴人。
⒊上訴人固曾委任劉黃梅枝代為申請印鑑證明，惟不能由該事實即推定系爭抵押權設定登記所需之印鑑證明及印鑑亦係上訴人所授權。
⒋依被上訴人所陳抵押權設定所需文件備齊後，始前往代書處，係上訴人主動打
電話通知代書，無暇前往辦理；惟陳麗珠則陳稱先由劉黃梅枝打電話予上訴人，由代書確認上訴人身分後，始由被上訴人收齊證件送與代書，足見被上訴人及代書所述設定抵押權經過互有出入，並不正確，其陳述自無可採。
⒌上訴人並無收到被上訴人寄出之三重正義郵局一三○七號存證信函，此由其無
法提出上訴人確有收到該存證信函之回執可證，縱劉黃梅枝收到，亦不能認定上訴人當然收到。該存證信函所述內容，上訴人自無從知悉，即不能據此即認上訴人默認授權劉黃梅枝辦理本件抵押權設定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，資引用之外，補稱略以：㈠上訴人及其妻劉黃梅枝確曾向上訴人借貸二百五十萬元：
⒈由證人即代書陳麗珠於原審之證詞可知，上訴人夫妻確有向被上訴人借款並收
受款項之事實，無庸置疑。至於金額由抵押權設定契約書上載擔保權利總金額為二百五十萬元，已可確認。復參酌證人陳梁粧之證詞，益證無訛。
⒉代書陳麗珠係受被上訴人委託辦理本件抵押權之設定無誤，由此委任關係而言
，當非劉黃梅枝主動找陳代書辦理，但雙方既要辦理設定，劉黃梅枝去找代書表示此意，亦屬正常。無關乎上訴人所謂主動或被動。
⒊依證人陳育志於原審之證詞可知，上訴人之妻確實有向被上訴人借款之事實至
明。上訴人指稱陳育志係被上訴人之子，其證詞無證據力，已屬誤解。另本件借貸係發生在八十五年七、八月間，距陳育志作證時間八十九年五月九日，已相差四年，若陳育志心存不實，應有充裕準備，為何不直接言明借貸之金額即二百五十萬元，予以配合，甚或指稱上訴人與其妻一起前來借錢及拿錢？縱陳育志之證述與被上訴人陳述有少許出入，此乃其個人就問題理解與表達關係，既與整體事實不生重要影響，又有何違背經驗法則。
⒋又現今借貸已少有開立借據，且被上訴人於原審已就借貸情形詳加敘明，況上
訴人亦不否認有簽發支票予被上訴人，是縱有再多之保障，亦難抵居心不良者。
㈡上訴人有授權劉黃梅枝向被上訴人借貸及辦理抵押權設定：
⒈上訴人之妻與被上訴人間有無借貸關係存在，因出面借錢及取錢者均為上訴人
之妻，本非局外人之證人陳梁粧及被上訴人之子陳育志所必然而知，則上訴人引該二人片斷之陳述，進而謂上訴人與被上訴人間並無借貸關係存在，自難認有理。
⒉本件抵押權設定之申請，係代書陳麗珠為雙方之代理人向台北縣三重地政事務
所提出申請，有土地登記申請書在卷可稽，則代書受理之初，必須確認上訴人之身分及備齊證件，自屬當然，至於被上訴人答辯狀所載係「上訴人電話通知代書」與陳麗珠陳述互不一致，因被上訴人係屬聽聞，實情自應以代書所述為是。
⒊上訴人於原審已自承於八十五年十月二十四日即收到被上訴人所發三重郵局第一三○七號存證信函，今上訴人竟否認曾收到該存證信函，顯不足取。
⒋縱上訴人對印鑑證明之領取，抵押權設定經過全然不知，上訴人亦應負表見代理之授權責任。
理由
一、上訴人起訴主張：伊所有系爭房地，經被上訴人於八十五年八月十二日以重登字第○三五二四五號設定二百五十萬元，存續期間自八十五年七月二十五日至八十七年七月二十四日之抵押權登記（下稱系爭抵押權登記），惟伊從未向被上訴人借款，亦未為任何人保證向被上訴人借款或發生任何其他法律關係，不知何以遭設定抵押權，迨被上訴人聲請拍賣抵押物，伊接獲該裁定後，始悉上情，兩造間既無任何借貸等法律關係存在，被上訴人對伊自無抵押債權存在，爰訴請塗銷系爭抵押權登記等語。被上訴人則以：系爭抵押權之設定登記，乃係上訴人授權其妻即訴外人劉黃梅枝向伊借貸二百五十萬元，由伊親自交付予劉黃梅枝後，由劉黃梅枝持上訴人之身分證、印鑑章、印鑑證明、不動產所有權狀等資料，與伊共同委託代書陳麗珠辦理，並由陳麗珠在電話中向上訴人確認辦理抵押權設定事宜無誤，足見本件抵押權設定非但有金錢交付，且經上訴人授權其妻劉黃梅枝全權代理。縱上訴人對印鑑證明之領取、抵押權設定經過全然不知，上訴人亦應負表見代理之授權人責任等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：伊所有系爭房地，於八十五年間八月十二日以重登字第○三五二四五號設定系爭抵押權登記之事實，業據上訴人提出土地及建物登記謄本為證（見原審卷第九至十二頁），亦為被上訴人所不爭執，復經原審函請台北縣三重地政事務所提供上開土地定登記申請書及附件影本各乙份，有該所八十九年三月二十四日捌玖北縣重地一字第三二五七號函附卷可稽（見原審卷第三○至三九頁），上訴人之主張堪信為真實。
三、上訴人又主張：伊從未向被上訴人借款，亦未為任何人保證向被上訴人借款或發生任何其他法律關係，不知何以遭設定抵押權，伊與劉黃梅枝並未收受借貸標的二百五十萬元，伊亦未授權劉黃梅枝為抵押權設定行為等語。然此為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，經查：
㈠上訴人所有系爭房地，係訴外人劉黃梅枝於八十五年七、八月間以上訴人需款甚
急而向被上訴人借貸二百五十萬元，乃由劉黃梅枝持上訴人之身分證、印鑑章、印鑑證明、不動產所有權狀等資料，委託代書陳麗珠於八十五年八月十二日以重登字第○三五二四五號設定系爭抵押權登記予被上訴人，業據被上訴人提出抵押權設定契約書，土地登記簿謄本、他項權利證明書為證（見原審卷第二四、四五、一○○、一○一頁），並據證人陳梁粧於原審證稱：「原告（即上訴人）的太太有叫我幫她借錢，在八十五年七、八月間的時候，．．．．我告訴她說我正要還甲○○○二百五十萬元，你可以向她問是否要借給你」等語（見原審卷第六五、六六頁），證人即被上訴人之子陳育志亦於原審證稱：「當初是他太太到我家拿錢的，當時我有在家，是拿現金用報紙包著．．．．，借錢的時候也是他太太來借」（見原審卷第六七頁）等語，且證人即承辦代書陳麗珠於原審亦證稱：「是劉太太即原告（即上訴人）的太太來找我，說他們夫妻已經都已經拿到錢了，要提供擔保要辦理設定」（見原審卷第六六頁）等語明確。綜觀證人之證詞，陳梁粧引介上訴人之妻劉黃梅枝與被上訴人借款之金額，核與系爭抵押權設定之金額相符，關於現金二百五十萬元之交付，亦經證人陳育志目睹，上訴人於原審對此亦不加爭執（見原審卷第六七頁），兩造之抵押權設定均由代書陳麗珠辦理，復經證人陳麗珠證實無誤（見原審卷第六六頁）。再者，被上訴人於復陳稱：「兩造借錢時他們簽一張同額支票給我，一星期後她們向我要回支票，我心想已經有設定抵押，沒有關係，就聯絡他們夫妻，當時他們兩人都在場，在他們開的中藥店拿他們放在藥店的櫃檯，原告（即上訴人）知道這件事情」（見原審卷第六八頁），上訴人亦自承：「我只是幫我太太叫被告（即被上訴人）到店裡來．．
．．他們說什麼我不知道」（見原審卷第六八頁），核與證人陳麗珠證稱「．．．．，錢的交付與『開票』劉太太說他們自己辦，．．．．」（見原審卷第六六頁）相符，則被上訴人於收受劉黃梅枝之票據後，未再要求書立取款收據，亦屬合理，是上訴人之妻劉黃梅枝確有以自己及上訴人代理人之名義，向被上訴人借貸並設定系爭抵押權登記予被上訴人之事實堪信為真實。上訴人主張：伊、劉黃梅枝與被上訴人間借貸關係不存在，被上訴人未要求劉黃梅枝書立取款收據，未依慣例於辦妥抵押設定後交付款項，竟先交付二百五十萬元之鉅款，有違常情等語，自不足採。
㈡按代理權授與，僅以意思表示為之為必要，無庸另具任何方式，故為明示或默示
，書面或言詞，均無不可，民法第一百六十七條定有明文。次按「代理權授與之意思表示不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事足以間接推知其有授權之意思者，即發生代理權授與之效力」、「借據內印章及作押房契均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為」（最高法院三十二年上字第五一八八號判例、同院三十七年上字第八八一六號判例參照）。經查，台北縣三重地政事務所於八十五年八月十二日以重登字第○三五二四五號辦理之抵押權登記，其土地登記申請書、抵押權設定契約書及身分證影本等文件上所蓋用之印鑑印文確與上訴人所有之印鑑章相符，為上訴人所自承（見原審卷第六四、八九頁、本院卷第二七頁），並有台北縣三重地政事務所八十九年三月二十四日以八九北縣重地一字第三二五七號函覆之申請書及附件九紙附於原審卷可按（見原審卷第四八至五七頁），而上訴人之妻劉黃梅枝為辦理系爭抵押權登記，並曾於八十五年八月五日受上訴人之委任，由劉黃梅枝持委託書及上訴人之國民身分證，前往申領印鑑證明，此亦有台北縣三重市第一戶政事務所八十九年五月二十日八九縣重一戶字第八九○六○八三號函覆之印鑑證明及委託書附於原審卷可稽（見原審卷第七六至七八頁），堪認訴外人劉黃梅枝持以辦理系爭抵押權之印鑑章、國民身分證、土地及建物所有權狀均為真正，訴外人劉黃梅枝既持此等證件辦理借貸及抵押權設定，則揆諸上開說明，自應推定為上訴人有授權其妻劉黃梅枝辦理系爭抵押權設定登記之行為。況證人陳麗珠於原審審理時亦證稱：「本件的抵押權設定，當時是劉太太即原告（即上訴人）的太太來找我，說他們夫妻已經都已經拿到錢了，要提供擔保要辦理設定，她說他的先生因為經商沒有時間，她太太就打電話給原告（即上訴人），然後由我來確認原告（即上訴人）的身分，電話中他告訴我他是乙○○，我跟他說準備辦理設定抵押的事，他說他太太怎麼說就怎麼做，．．．．印鑑證明及身分證、權狀都是被告（即被上訴人）拿來給我，因為劉太太有說如果證件備妥就請被告（即被上訴人）送來，．．．．是他太太說劉先生沒有空來，．．．，劉太太就是劉黃梅枝。」（見原審卷第六六頁），上訴人亦自承於八十五年十月二十四日即收到被上訴人發出存證信函（見原審卷第四四頁），催告其擔任連帶債務人向被上訴人借款並設定抵押權予被上訴人，應如何清償借款之事實，有三重正義郵局存證信函第一三○七號一件附於原審卷可憑（見原審卷第二五、二六頁），上訴人如認並未授權其妻代理設定抵押權之行為，自應有保護自身權益之舉措，惟未見上訴人舉證證明。倘再參以上訴人於系爭抵押權設定後，旋於八十五年十月一日復擔任其妻劉黃梅枝之設定義務人，再以系爭房地設定第三順位抵押權予訴外人 溫志成 ，亦有土地及建物登記謄本存卷可據（見原審卷第一○、一二頁），苟上訴人確未授權其妻代理設定系爭抵押權登記，斯時亦可察覺上情，而為維護其權益之必要舉措，詎上訴人反再以設定義務人身分將系爭房地設定第三順位抵押權予他人，益證上訴人確有默示授權其妻劉黃梅枝辦理系爭借貸及抵押權設定契約之行為甚明。上訴人嗣於本院主張未收受前開存證信函（見本院卷第五七頁），前後陳述不一致，亦不足採。
㈢上訴人再主張：被上訴人之陳述與證人陳梁粧、陳育志、陳麗珠之證詞不盡相符
，證人陳梁粧、陳育志、陳麗珠等證詞之證據力即有可議等語。惟查，上訴人確有默示授權其妻劉黃梅枝辦理系爭借貸及抵押權設定契約之行為，且借錢均由上訴人之妻出面為之，已詳如前述，則上訴人單純依證人陳梁粧及陳育志之證詞，即否認其與被上訴人間之借貸關係，難認有理。至關於設定抵押權之經過，依被上訴人之陳述係上訴人主動打電話通知代書無暇前往辦理，證人陳麗珠則陳述先由劉黃梅枝打電話予上訴人，由代書確認上訴人身份後，始由被上訴人收齊證件交予代書，二者之陳述雖不盡相同。惟本件辦理抵押設定所須文件，依被上訴人與證人陳麗珠之證詞，均係由上訴人之妻交予被上訴人，再由被上訴人交付代書陳麗珠辦理，則究係上訴人主動與代書聯繫或由上訴人之妻聯絡上訴人再與代書確認身分，此或因時隔四年多，記憶錯誤所致，然並不影響上訴人有授權其妻代辦抵押權之事實。
㈣上訴人復主張：伊係將印章、身分證放在抽屜裏，伊太太劉黃梅枝自己拿去辦的
，伊不知此事等語。惟上訴人並未能就劉黃梅枝盜用之事實舉出反證以實其說，上開主張尚難採信。
四、綜上所述，上訴人主張：伊從未向被上訴人借款，亦未為任何人保證向被上訴人借款或發生任何其他法律關係，伊與劉黃梅枝並未收受借貸標的二百五十萬元，伊亦未授權劉黃梅枝為抵押權設定行為，為不可採。被上訴人抗辯：上訴人之妻劉黃梅枝確曾向伊借貸二百五十萬元，上訴人有授權劉黃梅枝向伊借貸及辦理抵押權設定，為可採。從而，上訴人否認系爭抵押債權存在，求為判命塗銷系爭抵押權登記，為無理由。是則，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅述；另上訴人請求再傳訊證人陳梁粧，惟本院認本件事證已臻明確，自毋庸再為傳訊，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰為判決如主文。
中華民國八十九年十二月五日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官黃騰耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十二月八日
書記官楊麗雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。