裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第388號民事判決
裁判日期：民國89年12月05日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上易字第三八八號
上訴人甲○○○訴訟代理人 柯士斌 律師複代理人 黃憲男 律師
詹慶堂 律師被上訴人第一商業銀行股份有限公司宜蘭分行法定代理人 劉薰洲 訴訟代理人 尤聰鵬 右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十六日臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第六八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，據其以前到庭陳稱：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠上訴人向被上訴人借款新台幣（下同）壹百萬元，借貸期限為一年，屆期後又經
二次延展，並以訴外人 林福焰 、 謝美美 為上開借貸之連帶保證人，該二人以全弘證券股份有限公司（下稱全弘公司）之股票一千一百張、三百五十張為擔保。
㈡上開借款雖自八十八年十月四日起未付利息，又於同年十一月十三日起屆滿後未
清償本金，惟被上訴人曾向全弘公司清算小組領取訴外人林福焰、謝美美股票股利，各共一千二百二十一萬元、三百八十八萬五千元。就訴外人謝美美所供全弘股票三百五十張所領取之股利股金，除足夠清償謝美美本人之借款二百七十五萬之本息外，尚餘九十萬三千三百七十四元，然就上開餘款，被上訴人並未發還訴外人謝美美，顯然被上訴人當初即係以謝美美為本件借貸之連帶保證人，而預為扣下俾供本件借貸不清償時之抵充用。是以，被上訴人今竟向上訴人請求返還全數之借貸金額，實屬無理。
㈢被上訴人於答辯狀自認：「本件之爭點乃在訴外人謝美美、林福焰二人為系爭借
款之連帶保證人，渠等二人提供三百五十張、一百一十張全弘證券股份有限公司股票交予與被上訴人作為債務之擔保。嗣被上訴人將所保管之股票交付全弘證券股份有限公司清算小組，所領取之股金、股利，除清償訴外人謝美美、林福焰二人所積欠之借款二百七十五萬元、一千一百四十八萬元外，是否仍有餘款可供抵充系爭借款。」「系爭借貸關係中之另一名連帶保證人謝美美固曾提供全弘證券股份有限公司之股票，以作為債權之擔保‧‧‧」「訴外人謝美美提供全弘證券股份有限公司股票一三００００股給被上訴人做為副擔保，以加強債榷之確保，並經被上訴人做質權設定及全弘證券股份有限公司之批覆生效」。依民事訴訟法第二百七十九第一項：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀或於言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」規定，上訴人主張訴外人謝美美、林福焰曾提供全弘公司股票做為上訴人債務之質物擔保，於被上訴人前開自認之數額範圍內，應已確認，上訴人無庸舉證證明。
㈣再依被上訴人答辯狀謂，被上訴人將所保管做為質物之股票交付全弘公司清算小
組，以領取股全及股利等。按權利質權因標的物滅失所得受之賠償金，即稱之代位物，依民法第九百零一條準用同法第八百九十九條之規定，為權利質權效力之所及。而質權人於權利質權設定時，基於設定之要物性，質榷人對於業經交付占有之證書或證券或其代位物，自有留置之權，於擔保之倩榷未受全部清償前，得拒絕返還之。
㈤被上訴人謂訴外人謝美美、 林聰淵 等人固曾提供系爭股票為上訴人本案系爭債務
之質權擔保，惟訴外人謝美美、林聰淵另先後向被上訴人借款，故主張沖帳之。本件僅被上訴人對於上訴人之債權屆清償期，且於系爭質物所擔保之債權未消滅前，被上訴人並不負返還質物於受領權人之義務，被上訴人既不具抵銷適狀，其主張以系爭股票兌領取得之代位物（即股金股利），與訴外人謝美美、林聰淵等人之借款債權「沖帳」之，依法即有未合。
㈥被上訴人就本件系爭債權，應依權利質權實行之規定主張其權利，而不得以系爭
股票兌領取得之代位物與訴外人謝美美、林聰淵等人之債務抵銷之。依據被上訴所載系爭股票之代位物，謝美美之一百四十四萬三千元，及林聰淵之二百九十九萬七千元，此與被上訴人請求上訴人給付一百萬元借款相較，已逾越甚多，前開質物之價值顯足以擔保被上訴人之本件借款債權之求償。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。添㈡訴訟費用由上訴人負擔。添
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠本件訴外人謝美美、林福焰二人為系爭借款之連帶保證人，訴外人林福焰前向被
上訴人借款一千一百四十八萬元，再加上所積欠之利息、違約金等，以訴外人林福焰所提供一千一百張股票所領取之股金、股利，已不足清償訴外人林福焰所積欠被上訴人之債務，自不可能有餘款作為抵充系爭借款之用。另一名連帶保證人謝美美固曾提供全弘公司之股票，以作為債務之擔保，惟訴外人謝美美所提供其名下之股票僅有一百三十張（即十萬三千股），並非上訴人所主張之三百五十張。又訴外人謝美美向被上訴人借用二百七十五萬元，以上訴人所主張全弘公司股票股金股利僅一百四十四萬三千元，此等金額，尚不足清償訴外人謝美美所積欠之二百七十五萬元，焉可能有餘款來作為清償系爭借款之用。又上訴人所提出之附表一，而其中與本件借貸有關之人僅為訴外人林福焰、謝美美二人，其餘之人均與本案無關。
㈡訴外人謝美美等之債務清償情形如下：
⒈訴外人謝美美提供全弘公司股票十萬三千股給被上訴人做為副擔保，以加強債
權之確保，並經被上訴人做質權設定及全弘公司之批覆生效；而該股票業於八八年九月十日及八九年一月十二日共兌領得股金股利計一百四十四萬三千元。
訴外人謝美美先後向被上訴人借款二筆計二百七十五萬元正，連同利息共計二百八十八萬五千零十三元，經沖帳後尚不足清償一百四十四萬二千零十三元。
⒉訴外人林聰淵提供全弘公司股票共二十七萬股給被上訴人做為副擔保，以加強
債權之確保，並經被上訴人做質權設定及全弘証券股份有限公司之批覆生效；而該股票業於八十八年九月十日及八九年一月十二日共兌領得股金股利計二百九十九萬七千元。訴外人林聰淵先後向被上訴人借款二筆計一百萬元，連同利息共計一百零七萬七千六百三十三元，經沖帳後尚餘一百九十一萬九千三百六十八元。惟訴外人林聰淵人尚有保証責任，其中對訴外人謝美美保証責任為二百七十五萬元；另訴外人裕豪企業股份有限公司（下稱裕豪公司）保証責任為三百萬元，故訴外人林聰淵之餘款再沖轉代償訴外人謝美美之不足款計一百四十四萬二千零十三元及訴外人裕豪公司之部份欠款計四十七萬七千三百五十五元。添㈢訴外人謝美美債務之清償情形為八十八年十月四日清償一百三十萬元及八十九年一月二十六日清償十四萬三千元。
㈣訴外人林聰淵之清償情形為八八年十月四日清償林聰淵一百三十二萬七千六百三
十二元，代償訴外人謝美美一百四十三萬四千零八十六元，代償訴外人裕豪公司十八萬八千二百八十二元及八十九年一月二六日代償訴外人裕豪公司二十九萬七千元。
理由
甲、程序方面：上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人偕同訴外人 蘇黃正雄 、謝美美、林福焰為連帶保證人，於八十六年十一月十三日向被上訴人借款一百萬元，約定按月繳息，本金到期一次清償，利息按年息百分之九點四計算，並隨基本放款利率隨時調整，逾期履行時，除按前開利率計息外，逾期在六個月以內者，按前開利率百分之十，超過六個月者，按前開利率百分之二十計付違約金，清償期為八十七年十一月十三日。上開借款到期後，上訴人先後申請延期清償二次，並以八十八年十一月十三日為到期日，最後一次之約定利息為百分之九點零九。上訴人自八十八年十月十四日起即未再繳息，本金屆期亦未清償，被上訴人屢次催討，均無成效。為此依消費借貸契約，請求上訴人給付借款一百萬元，並自八十八年十月十四日起至清償日止，按年息百分之九點零九計算之利息，及自八十八年十一月十四日起至八十九年五月十三日止，按上開利率百分之十，自八十九年五月十四日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
二、上訴人辯稱：其雖向被上訴人借款一百萬元，以訴外人蘇黃正雄、謝美美、林福焰為連帶保證人，惟謝美美、林福焰均有提供全弘公司股票作為本件借款之副擔保。此外，訴外人 林蘇麗珠 、 林聰明 、林聰淵、 林聰治 、 游美雪 、 黃紅毓 、 林靜慧 、 羅書謙 、 蘇麗雲 等人均以全弘公司股票，共計二千九百張為擔保，向被上訴人質押借款或為連帶保證人。嗣因全弘公司解散，被上訴人將所保管之二千九百張股票交付全弘公司之清算小組，先領取股金二千九百萬元，後領取以每股一元一角計算之股利。由上訴人之連帶保證人提供之股票已遭處分，被上訴人已取得股金、股利以觀，上訴人已無積欠被上訴人債務等語。
三、經查被上訴人主張：上訴人偕同訴外人蘇黃正雄、謝美美、林福焰為連帶保證人，於八十六年十一月十三日向被上訴人借款一百萬元，約定按月繳息，本金到期一次清償，利息按年息百分之九點四計算，並隨基本放款利率隨時調整，逾期履行時，除按前開利率計息外，逾期在六個月以內者，按前開利率百分之十，超過六個月者，按前開利率百分之二十計付違約金，清償期為八十七年十一月十三日。上開借款到期後，上訴人先後申請延期清償二次，展期後以八十八年十一月十三日為到期日，約定利息為百分之九點零九。上訴人自八十八年十月十四日起即未再繳息，本金屆期亦未清償等事實，業據其提出上訴人所不爭執之借據一紙、借款展期約定書二紙為證（原審 羅促 字卷卷，八至十頁），且為被上訴人所不爭，自堪信其主張為真實。
四、上訴人主張：其雖向被上訴人借款一百萬元，以訴外人蘇黃正雄、謝美美、林福焰為連帶保證人，惟林福焰、謝美美另以自己名義各向被上訴人借款一千一百四十八萬元、二百七十五萬元，並各提供全弘公司股票一千一百張、三百五十張作為渠等借款之擔保及本件借款之副擔保。此外，訴外人林蘇麗珠、林聰明、林聰淵、林聰治、游美雪、黃紅毓、林靜慧、羅書謙、蘇麗雲等九人均以全弘公司股票為擔保，與林福焰、謝美美之股票總既計二千九百張為擔保，向被上訴人質押借款或為連帶保證人。嗣因全弘公司解散，被上訴人將所保管之二千九百張股票交付全弘公司之清算小組，先後領取股金、股利總數達三千一百九十七萬元。由上訴人之連帶保證人提供之股票已遭處分，被上訴人已取得股金、股利以觀，上訴人已無積欠被上訴人債務等語，並提出便條、擔保物收據、全弘公司解散股金發放通知、全弘公司清算小組通知各一件為證（原審卷，三四至四三頁）。被上訴人辯稱：伊領取林福焰、謝美美所提供股票之股利或股金，尚不足以清償渠等本身所積欠之債務，訴外人林蘇麗珠等九人與本案借貸無關等語。經查：
㈠上訴人主張訴外人林福焰等人所提供之上開二千九百張股票，僅林福焰、謝美
美所提供之股票係作為本件借款之副擔保，其餘股票與本件借款無關，而林福焰、謝美美所提供之上開股票除作為本件借款之副擔保外，尚作為林福焰、謝美美本人借款之擔保等事實，為兩造所不爭，自可信為真實。
㈡關於林福焰所提供股票部分：
經查上訴人所領取之林福焰提供全弘公司股票之股金、股利為一千二百二十一萬元，尚不足以清償林福焰本人借款之本息共計約一千二百四十餘萬元乙節，為上訴人所自認（本院卷，二一頁），且為被上訴人所不爭，上訴人自不得以被上訴人已領取林福焰所提供股票之股息、股利為由，主張其未積欠上訴人本件借款債務。
㈢關於謝美美所提供股票部分：
⒈上訴人主張：謝美美所提供之股票共計三百五十張，共領取股金、股利三百
八十八萬五千元，已足以清償謝美美本人借款之本金二百七十五萬元及利息二十三萬一千六百二十六元，且尚餘九十餘萬元等語。被上訴人則主張：謝美美固曾提供全弘公司之股票，以作為債務之擔保，惟訴外人謝美美所提供其名下之股票僅有一百三十張（即十萬三千股），並非上訴人所主張之三百五十張。又訴外人謝美美向被上訴人借用二百七十五萬元，被上訴人所領取謝美美提供全弘公司股票之股金股利僅一百四十四萬三千元，此金額尚不足清償訴外人謝美美所積欠之二百七十五萬元，不可能有餘款清償系爭借款等語。
⒉查被上訴人所主張之事實，業據其提出質權設定通知書、全弘股份有限公司
函、解散股金發放通知書、清算小組通知、借據等為證（本院卷，六○至六五頁），經核與其所主張之事實相符，上訴人對於被上訴人所提出之證據並未加以爭執，應認被上訴人之主張為真實。上訴人所領取之林福焰、謝美美提供全弘公司股票之股金、股利既不足以清償謝美美本人借款之本息，上訴人自不得以被上訴人已領取謝美美所提供股票之股息、股利為由，主張其未積欠上訴人本件借款債務。
㈣關於訴外人林蘇麗珠等九人部分：
⒈被上訴人主張：訴外人林蘇麗珠等九人（包括訴外人林聰淵在內）均非本
件借款之借款人或連帶保證人，與本件借款無關，故渠等所提供之股票縱經被上訴人領取，亦與本件借款無涉等語，為被上訴人所不爭，且有系爭借款之借據附卷可稽，自可信為真實。
⒉況且被上訴人主張：訴外人林聰淵提供全弘公司股票共二十七萬股，共兌
領得股金股利計二百九十九萬七千元，惟訴外人林聰淵先後向被上訴人借款二筆連同利息共計一百零七萬七千六百三十三元，其對訴外人謝美美保証責任為二百七十五萬元，對訴外人裕豪公司之保証責任為三百萬元，故訴外人林聰淵股金股利尚不足清償其保證債務等語，並提出質權設定通知書、全弘股份有限公司函、解散股金發放通知書、清算小組通知、借據等為證（本院卷，六六至七四頁），經核與其所主張之事實相符，應可信為真實。
⒊因此，上訴人不得以被上訴人已領取訴外人林蘇麗珠等九人所提供股票之股息、股利為由，主張其未積欠上訴人本件借款債務。
㈤上訴人復主張：本件僅被上訴人對於上訴人之債權屆清償期，且於系爭質物
所擔保之債權未消滅前，被上訴人並不負返還質物於受領權人之義務，被上訴人既不具抵銷適狀，其主張以系爭股票兌領取得之代位物（即股金股利），與訴外人謝美美、林聰淵等人之借款債權「沖帳」之，依法即有未合。被上訴人就本件系爭債權，應依權利質權實行之規定主張其權利，而不得以系爭股票兌領取得之代位物與訴外人謝美美、林聰淵等人之債務抵銷之等語。
惟如認上訴人之此項主張屬實（即系爭股票所擔保之債權未消滅前，被上訴人並不負返還質物於受領權人之義務故被上訴人不得以其所領取之股利或股金與訴外人謝美美、林聰淵等人之借款債權「沖帳」或抵銷之），則被上訴人就系爭股票所領取之股金股利，因系爭股票所擔保之債權未消滅前，被上訴人並不負返還質物於受領權人之義務，上訴人亦不得主張以、該股金股利與本件借款抵銷或沖帳。因此，上訴人以被上訴人已領取訴外人林福焰、謝美美及林蘇麗珠等九人所提供股票之股息、股利為由，主張其未積欠上訴人本件借款債務云云，亦無可採。
㈥綜上所述，上訴人辯稱：被上訴人將所保管之二千九百張股票交付全弘公司
之清算小組，先後領取股金、股利總數達三千一百九十七萬元，上訴人已無積欠被上訴人債務云云，並無可採。
五、綜上所述，被上訴人依消費借貸契約請求上訴人給付借款一百萬元，並自八十八年十月十四日起至清償日止，按年息百分之九點零九計算之利息，及自八十八年十一月十四日起至八十九年五月十三日止，按上開利率百分之十，自八十九年五月十四日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月五日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官蔡翁金針法官高鳳仙右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十二月六日
書記官黃慶霽