裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第98號刑事判決
裁判日期：民國100年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第98號上訴人即被告 吳建中 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第671號，中華民國99年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第4776號、毒偵字第702號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分撤銷。
吳建中販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月；扣案含有安非他命、甲基安非他命、N，N二甲基安非他命成分之第二級毒品肆小包（驗餘淨重壹點柒貳公克）沒收銷燬；電子磅秤壹個及包裝前揭毒品之分裝袋肆個沒收。
事實
一、吳建中前因夜間攜帶刀械罪，於97年1月28日經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第120號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣（以下同）1,000元折算1日，同年3月3日確定；又因施用第二級毒品罪，於96年7月20日經臺灣桃園地方法院以96年度壢簡字第1472號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，如易科罰金以1,000元折算1日，同年8月20日確定；又因施用第一級毒品罪，於96年12月31日經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第5348號判處有期徒刑5月，如易科罰金以以1,000元折算1日，96年9月13日確定，以上各罪並與其另犯竊盜及持有第一級毒品罪所處拘役之刑接續執行至98年1月22日因拘役易科罰金執行完畢出監。仍不知悔改，明知安非他類（安非他命、甲基安非他命、N，N二甲基安非他命），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣牟利，卻因屢遭綽號「 小三 」之成年男子（真實姓名、年籍不詳）向其催討5,000元債務，並經「小三」表示可以接受以毒品抵償債務後，萌生以低價販入安非他命類第二級毒品，再以較高之價格折抵所欠「小三」之債務金額，藉此牟取價差利益之營利意圖，於99年2月5日上午10時許，在臺北市○○○路、民權西路口，以現金4,000元之價格，向綽號「博德」（音譯）之成年男子（真實姓名、年籍不詳）販入安非他命類第二級毒品（含安非他命、甲基安非他命、N，N二甲基安非他命成分）近2公克以供抵償之用，復於同日下午在其臺北市○○區○○街○○巷○○弄○號○號住處內，以其所有之電子磅秤確認重量並分裝為4小包，另抽取其中部分供己施用（施用第二級毒品罪部分，業經原審判決確定），其餘毒品則放入手拿包內，置於其住處樓下機車（車牌號碼：000-000）置物箱內，待「小三」與之聯絡後，再為交付抵債。嗣於同日下午約7時許，吳建中接獲「小三」電話後，旋即下樓，自前開機車內取出其施用所餘，待交付「小三」抵債之第二級毒品4包（毒品成分同前，總毛重2.36公克，總淨重1.76公克）。然因警方亦於同日下午7時許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，前往臺北市○○區○○街○○巷○○弄○號2樓吳建中住處實施搜索，適見吳建中自其住處外出，乃隨其下樓，並向吳建中表明身分，吳建中見狀錯愕掙扎，而與警員發生短暫之拉扯，此時，甫行前往吳建中住處樓下，尚未與吳建中直接接洽之「小三」見狀即快步奔離現場。吳建中則經查獲其所有販入欲供抵債之第二級毒品4包（毒品成分及重量均同前）及其所有用以確認毒品重量之電子磅秤1個。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。次按，「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項規定，亦準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參照法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。本判決下列所引用：㈠被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；㈡臺北市政府警察局99年3月9日北市鑑毒字第047號鑑驗通知書為鑑定報告性質；㈢證人 范光鉅 、 蔡俊明 、 林新凱 之證詞均於本院審判程序中，以證人身分具結擔保其證言之真實，並行詰問程序在卷。以上均有證據能力，核先敘明。
二、訊據被告就其於前開時、地購得甲基安非他命類第二級毒品，並有意作為抵償對「小三」之5,000元欠款之事實，均供承不諱。惟否認有何營利意圖，辯稱扣案之安非他命類第二級毒品係為供己施用而購買，並於「小三」以電話催討債務時，表示可以提供毒品抵債，且當日下樓只是外出購買飲料，並非交付毒品抵債，亦不知「小三」是否抵達現場云云。
三、經查：㈠上開事實，業經被告於警詢、偵查及原審供述如下：「（
扣案第二級毒品）是在昨（5）日早上10時許，在臺北市○○○路與民權西路口，向綽號『博德』之男子所購買的，當時是用新台幣4,000元向他購買這4小包毒品安非他命」、「（問：警方於現場你住家1樓前，查獲你所持有之毒品安非他命時，另在旁有一名行跡可疑之男子，見警方盤查你時，隨即徒步快跑逃離現場，該男子為何人？）我不知道名字，只知道他綽號叫『小三』」、「因為我之前我有欠他（『小三』）錢，約新台幣5,000元，他有先跟我約好今天晚上要來跟我拿錢，但我告訴他說我身上沒錢，但有東西（毒品他命）問他要不要，算是以等同5,000元賣給他抵帳，然後他應該是看到我被抓時，才會跑掉」（以上見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第4776號偵查卷─以下依該偵查卷面右上角編號，簡稱為偵查卷一，第7頁）。「（所購得之毒品）電子磅秤秤起來總重是2.2公克，『 阿福 』（即『博德』，詳如後述）有跟我說袋子是0.2公克」、「購買當天下午2、3點在我自己的家裡有施用」、「（問：為何之前是說是跟「博德」的人購買毒品的？）有時候問他們叫什麼名字，他們就隨便講一個名字出來」、「（問：『小三』找你做何事？）因為之前我欠他錢，他在我被查獲前幾天有打電話給我，要跟我要錢，然後我跟他講說我身上沒錢，於是他講說看有沒有東西可以抵帳，我才跟他講說，如果真的有，我這邊有一些安非他命」、「（問：在『小三』跟你講要抵債時，你都還沒買安非他命，你要拿什麼跟他抵？）因為我在跟『小三』講時，就知道我會碰到『博德』。碰到『博德』後，我就會有安非他命可以跟他抵」、「（問：你既然有錢跟『博德』買安非他命來抵，為何不直接把錢還給『小三』？）因為我跟『博德』買3,000元的安非他命（註：此部分購買金額之認定，詳如後述），可以拿來跟『小三』抵5,000元的欠款」、「（問：這樣對你有何好處？）我可以省2000元（按：此部分價差認定，另詳後述，以下同）」、「我這次購買毒品的想法是想省那2000元」（以上見偵查卷一第81、82頁）。「…我那個時候在講的意思是，我欠『小三』錢，拿這個東西來抵帳的意思，就是拿安非他命來抵帳，實際上來說，不是我欠他錢，而我拿安非他命來抵帳，我的意思是，當時我所表達的意思，讓警察跟檢察官誤會是我欠『小三』錢，我才要拿安非他命來抵帳，實際上不是這樣，我是跟『小三』購買毒品，只是購買毒品的金額還沒有給他」、「（問：你剛剛說你在偵查中有誤會的部分，並不是『小三』有借你錢，而你欠他5,000元，而是你上次跟他買毒品，而你還沒有付錢？）是」、「（問：你本來要付他多少錢？）如果真的要算，是差不多5,000元，…」、「…我是跟他購買毒品，購買毒品之後，我東西拿過來，但是該給他的貨款還沒有給他」、「（問：你這次買的比較便宜，所以可以省到錢？）我這次買的比較多，跟上一次買的，兩者比較，這次單價來講，會比較低」、「（問：照你剛剛解釋，你是否已經跟『小三』約好要見面？）我剛剛有說，『小三』有打電話說要過來，但是我不知道他什麼時候會到」、「（問：你跟藥頭買這4包安非他命，你是用現金交易，還是賒帳？）這個是現金」、「（問：你在99年2月5日被抓到之前，什麼時候施用安非他命的？）應該是當天。我回到家在分的同時…」、「安非他命我在樓上分完，我第一時間已經分開…拿到摩托車上」、「『小三』幾乎每天都有打電話給我」、「（問：所以你買毒品之前，他也有打電話給你，跟你要錢？）是算前一天的事情」（以上見原審卷第69至77頁）。並有扣案第二級毒品4包（總毛重2.36公克，淨重1.76公克，驗餘淨重1.72公克）、被告所有供確認本案毒品重量之電子磅秤1個暨臺北市政府警察局99年3月9日北市鑑毒字第947號鑑驗通知書1件（見偵查卷一第71頁）可資佐證。
㈡訊之證人即當日同在被告住處之 林凱新 亦證稱被告當天「
接到電話就馬上下樓」，且外出時連前陽台的紗門都沒有關等語在卷（見本院100年9月29日審判筆錄第4、5頁）。
核與證人即警員 普慶華 、蔡俊明分別證稱：聽到被告住處內講電話的聲音，疑其將要外出，而移至二、三樓樓梯間觀察，旋見被告開門下樓，外出時並未關閉二樓大門（見本院卷第54頁）；聽到二樓有人講電話，隨後開門出來下樓，並隨被告至一樓查看（見本院卷第66頁背面）等語相符。
㈢被告下樓後，隨即自其機車置物箱內取出置有扣案第二級
毒品之手拿包1只，亦經被告供承：「在我下來我住家樓下門口，在我正從我使用之重機車（ICE-343）車廂內拿出我隨身攜帶的咖啡色手拿包時，警方隨即向我盤查」等情不諱（見偵查卷一第7頁）。並據證人即在一樓對被告進行盤查之警員蔡俊明證稱：「大約是在被告下到一樓後
5到10秒，我才到一樓。我到一樓時就看到被告站在停放在大門附近的機車旁邊，手上有拎1個包包」、「我下到一樓後，先觀察有幾個人，我接近被告時只有他一個人，後來看到包包，之前沒有留意被告是否有帶包包下樓」（見本院卷第67頁背面、第68頁）、「在一樓看到被告手持包包…因當時我接近被告時，是從被告背後突然拍打他背部，他有被嚇到，我同時向被告表明身份後，看到他手上的包包就覺得應該是毒品，直覺就想要去接這毒品，因被告有掙扎，我一手要控制他，一手要接包包，掙扎中包包有掉到地上…將被告及包包一起帶上樓，再從包包內查獲扣案毒品等物」等語綦詳（見本院卷第66頁背面），互核相符。
㈣另與被告相約接受毒品抵償5,000元債務之「小三」，在
前述被告經警盤查期間抵達，隨即迅速跑離現場，業據被告供稱：「（見警盤查時，隨即徒步快跑逃離現場之男子）我不知道名字，只知道他綽號叫『小三』」、「因為我之前有欠他錢，約新臺幣5,000元，他有先跟我約好今天晚上要來跟我拿錢，但我告訴他說我身上沒錢，但有東西（毒品安非他命），問他要不要，算是以等同5,000元賣給他抵帳，然後他應該是看到我被抓時，才會跑掉」等語在卷（見偵查卷一第7頁背面）。核與證人即在一樓現場對被告進行盤查之證人蔡俊明證稱：「因我拍打並盤查被告並表明警察身分時，隱約有看到一個人跑掉，但我不知道他的身分。我後來有把我所看到的情形告訴范光鉅，所以他在詢問被告的筆錄上才有問答的記載」、「(跑掉之人所在位置）在被告住處一樓走出大門的門口，被告當時站在機車旁邊，那個人離我盤查被告的地方約5、6步」、「因跑掉這個人跟平常走路的人樣子不一樣，他是突然跑掉…因我盤查被告時隱約看到那個人跑掉，那是跟一般人趕時間的樣子不同，而我盤查被告，被告有反抗問我是誰，我說警察，且我們有拉扯…」等語相符（見本院卷第66頁背面、第67頁）。詰之證人即被告警詢筆錄之詢問人范光鉅亦證稱：經在1樓查獲被告之警員蔡俊明告知，現場有一行跡可疑之男子見警方盤查被告後，徒步快跑離開現場，因而在警詢時向被告詢問該男子身分，經被告為如警詢筆錄所載回答內容（即指該男子為「小三」，當日與被告相約前往收取5,000元債務，並由被告提供毒品抵債）等語明確（以上見本院卷第53頁及偵查卷一第7頁背面），自堪認定。
㈤依證人即當日在被告住處之林凱新於本院審理時證述：「
當天我只知道吳建中接到電話，但他沒有說什麼」、「我只知道吳建中接到電話就馬上下樓…我不知道吳建中下樓的原因，只知道吳建中出門時陽台的紗門沒有關上…」等情（見本院100年9月29日審判筆錄第4、5頁）。暨證人普慶華、蔡俊明均證稱渠等聽見被告當日接完電話隨即下樓，且未關閉二樓大門等語，足認被告當日僅係短暫外出，隨即返回，才會在未告知行蹤，亦未關閉門戶之情形下，獨留證人林凱新在家而自行下樓。又被告早於同日上午10時許購得本案毒品，並於同日下午在其住處房間內先抽取部分施用後，將扣案第二級毒品放入手拿包，置於停放在一樓大門附近之機車置物箱內，業據其供明在卷（見偵查卷一第7頁、第75頁背面、第76頁），足認被告確有分別處理放置其所購得本案毒品之情形。而其嗣於同日下午7時許，接獲電話後，旋即下樓取出扣案第二級毒品，並在一樓為警查獲，其間又有綽號「小三」之人於被告經警盤查時到場，見狀奔逃離去（詳如前述）。是核被告販入毒品後，隨即抽取部分施用，其他則另行置於樓下機車置物箱內，再於晚上接獲電話後，隨即下樓拿取扣案第二級毒品，並見其交付抵債對象「小三」到場之經過情形，足認被告販入毒品時，已有交付抵債之意圖，是於購得毒品後，即予秤重分裝，並等待交付「小三」抵債甚明。
㈥毒品交易雖無固定價格，然為法律明文禁止且刑罰甚重，
衡諸常情，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之風險，無端在住處附近交易毒品之可能。本案被告為智識正常之成年人，並有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表之記載可憑；復先後於偵查及原審審理時，詳述毒品交易價格可能因時間不同、購買數量、販賣者之售價決定、或買賣雙方間之關係深淺，而有波動、差異等情在卷（見偵查卷第82、83頁，原審卷第70頁背面、74至75頁），足認其對於毒品交易之價格差異知之甚稔。竟仍捨現金清償之方式不為，另向「博德」購買毒品用以折債「小三」之債務，倘非得以從中轉手賺取差價，豈有甘冒重典徒陷己身於不利之可能？因認被告於經「小三」催討債務，而以4,000元販入本案毒品時，確已具有抵付5,000元債務，獲取其間價差牟利之主觀意圖甚明。且其基於營利意圖購買本案毒品之販入第二級毒品犯行之成立，亦不因嗣後是否順利抵償債務而有不同。
㈦被告雖另翻異前供：
⒈辯稱未與「小三」約定抵債方式，本案毒品修為供己施
用而購買本案毒品，且「小三」只說要先看看，用以抵付部分債務，至於折抵多少債務，則未見面談妥云云。
然核被告既因「小三」一再催討而有清償之意，並於99年2月5日上午仍可支付現金4,000元向「博德」毒品，足證其當時持有之現金金額在4,000元以上，衡諸常情，當不致無法以現金清償5,000元債務；又縱認被告係將其所有現金，分文未留，全數用以向「博德」購買毒品，則其所持有現金4,000元與欠款金額5,000元相差不大，自可先向「小三」清償欠款金額之八成，殆無另覓他途購買毒品，甚至只抵「部分債務」（見本院前審卷第55頁背面）之必要。遑論被告於原審時尚供稱「小三」為其購買毒品之「藥頭」，本件債務發生亦係源於被告向「小三」購買毒品未付價金云云（見原審卷第52頁背面、第69頁背面、第70頁）；是以「小三」既有自己之毒品購買來源，則被告若非確與「小三」達成具體之抵債合意，且此折抵方式對被告而言，較以現金清償有利，被告絕無干冒外出購毒及交付「小三」抵債過程經警查獲之風陷險，暨因「小三」對於毒品價格認定即扣抵款項計算方式不同，致無法為等額扣抵，反遭損失之可能，捨現金清償方式不為，另行購入毒品抵帳之可能。又被告雖於原審時另稱是向「小三」購買毒品，因而欠款，故以毒品清償云云（見原審卷第69頁背面至70頁），惟彼等果有計價之毒品買賣行為，被告所應給付者即為買賣價金，而非歸還毒品，是與其前自白之抵債情形並無二致。因認被告前開所辯，核屬卸責之詞，不足採信。至於再被告就其購買本案毒品之金額，雖先後為4,000元（見偵查卷一第7頁、第66頁背面）、3,500元（見偵查卷一第82、81頁）、3,000元（見偵查卷一第82頁）、4,500元（見原審卷第71頁）等不同供述，致其抵債價差亦有不同，然均低於被告之債務金額（5,000元），而有價差之利潤存在。又本院斟酌被告係於99年2月5日購得毒品，同日夜間為警查獲，衡諸常情，被告在未有其他接觸毒品購買機會之情形下，於翌日（99年2月6日）接受警詢及偵查初訊時，對於經警查獲前之購買金額記憶當較為清晰正確，因認其毒品販入金額應為4,000元。
⒉辯稱99年2月5日下午7時許，並非在下樓時為警查獲，
而是在外出返家時，經警盤查云云。不惟與證人即警員范光鉅、普慶華及蔡俊明等人證述彼等持搜索票到場，見被告開門外出，即分別由普慶華等人控制二樓，蔡俊明隨被告下樓向其表明身分並進行盤查之過程不符（見本院卷第52頁背面、第54頁、第67頁背面），亦與被告警詢時供承下樓拿取置有扣案第二級毒品之手拿包，旋即經警盤查等情有異。參諸證人林凱新亦指證被告當日外出約3、5分鐘後，就被警察帶上樓等語在卷（見本院100年9月29日審判筆錄第4頁），足證被告確係下樓後未久，即在1樓門口經警查獲。其辯稱外出購買飲料回來（見原審卷第73、75、76頁，本院卷第33頁背面、第52頁）、已在便利商店飲用完飲料才返回住處（見原審卷第76頁背面）並拿取扣案第二級毒品云云，均與前開事證有違，不足採信。
⒊辯稱不知「小三」何時會來，且未親見「小三」到場，
只是依警察形容，於經詢問該男子是否為「小三」時，判斷警察指男子為「小三」；至於其出門前所接電話則與本案無關云云（見偵查卷一第82頁、原審卷第71頁背面）。然核被告係經詢以：「…另在旁有一名行跡可疑之男子，見警方盤查你時，隨即徒步快跑逃離現場」之男子身分時，供指該男子係與被告相約，由被告交付毒品抵債之綽號「小三」男子（見偵查卷一第7頁背面）。衡諸常情，被告若非確與「小三」事前約定，且已親見「小三」到場，當無為此具體指證之可能。且警員在被告為該供述之前，亦無從得知此一綽號，更無要求被告確認該男子是否即為「小三」之理。況且當日對被告進行詢問之警員范光鉅並非親見「小三」到場之人，即使親見該男子（「小三」）之警員蔡俊明，亦僅隱約見其迅速逃離現場之舉動，均詳前述，更難信被告警詢時，有何藉由警方之形容描述，得以判別該男子為「小三」之可能。因認被告嗣後辯稱未見到「小三」，亦不知其是否到場云云，核屬卸責之詞，不足採信。
㈧綜上所述，被告於前述時、地，基於低價買入、高價抵債
之目的，購得本案毒品之事實，業據其自白在卷，並有證人林凱新、普慶華、蔡俊明指證之現場情況可供補強，暨扣案第二級毒品4包（成分及重量同前記載）與電子磅秤1個足資佐證，足認被告確係基於營利意圖販入本案毒品。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，係以行為人以營利之目的（意思），販入或賣出該第二級毒品，或二者兼而有之為其構成要件，是核被告於被查獲當日（99年2月5日）上午10時許，基於營利意圖而販入本案毒品，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，此不因其嗣於同日下午7時未能完成交付抵債行為而有不同。又其持有扣案第二級毒品之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次查，被告前因夜間攜帶刀械罪，於97年1月28日經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第120號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，如易科罰金以1,000元折算1日，同年3月3日確定；又因施用第二級毒品罪，於96年7月20日經臺灣桃園地方法院以96年度壢簡字第1472號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，如易科罰金以1,000元折算1日，同年8月20日確定；又因施用第一級毒品罪，於96年12月31日經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第5348號判處有期徒刑5月，如易科罰金以以1,000元折算1日，96年9月13日確定，以上各罪並與其另犯竊盜及持有第一級毒品罪所處拘役之刑接續執行至98年1月22日因拘役易科罰金執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。末按，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源；苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件，至於被告偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，則非所問。蓋被告於偵查及審判中均自白後，對案件儘速確定已有助益，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條文之適用。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院100年度台上字第3878號判決意旨參照）。本案被告經警查獲逮捕後，即先後在警詢偵查及審判程序中，供承與「小三」約定以毒品抵償欠款，因而在上述時、地，以低於5,000元（債務金額）之價格，販入本案毒品擬用以抵債等關於意圖營利販入第二級毒品之犯罪主要構成要件事實（詳如前述理由三之㈠），是於偵查及審判中均有自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與前開加重事由先加後減之。至於被告雖於審判程序中否認販賣第二級毒品，並表示不願認罪云云，核屬其對於自己行為所該當罪名之法律上評價，暨刑事訴訟法上防禦權之合法行使，尚不得據以否定其前所為自白，而排除毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，併此敘明。
五、原審以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告為警查獲後，業於偵查及審判程序中自白犯罪，詳如前述，原審判決亦引用被告警詢偵查及審判中之供述，認定被告係基於賺取利差之主觀犯意，販入本案毒品（見原審判決第5至7頁），卻未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，顯有疏誤；㈡扣案電子磅秤1個，為被告所有，用以量秤並分裝扣案第二級毒品所用之物，業經被告供明在卷，是為被告所有供本件販賣第二級毒品罪所用之物，原審漏未於被告販賣第二級毒品罪所處主刑之後諭知沒收，亦有未洽。被告上訴否認販賣，雖無理由，然原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告素行欠佳，復無視法令禁制，為供抵債之用，而販入第二級毒品，危害社會治安，並造成戕害他人健康之危險，應予非難，惟本案販入數量及其預期之價差金額非鉅，且未完成交付致生其他流通情事，亦無獲利之實，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案第二級毒品4包（成分及重量同前），除鑑驗使用部分，業已鑑析用罄外，驗餘淨重1.72公克為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，沒收銷燬之。包裝扣案第二級毒品所用之包裝袋4個，既可與毒品分離秤重，即非附合無法析離之物，又具有包裝、盛放毒品，避免毒品外漏、受潮，並便於攜帶之功用；另電子磅秤1個，為被告所有，用以量秤分裝扣案第二級毒品之物，業據被告供明在卷，是為被告所有供本件販賣第二級毒品之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。至於另有扣案未經使用之空包裝袋59個，因非違禁物，且經被告供稱其有分裝毒品以供定量施用習慣，此部分施用犯行，並經原審判處罪刑，並沒收該包裝袋59個確定在案，復無證據足認該未經使用之包裝袋與本案販入毒品抵債行為有關，故不於本件中諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國100年10月13日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官林孟宜法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國100年10月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。