裁判字號：最高法院101年台非字第340號刑事判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三四○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 吳建中 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十九年八月十九日第一審確定刑事判決（九十九年度訴字第六七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度毒偵字第七○二號、九十九年度偵字第四七七六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
吳建中施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。扣案吸食器（內含有第二級毒品安非他命、甲基安非他命、N，N二甲基安非他命成分殘渣，因量微無法單獨析離秤重）壹組沒收銷燬；扣案電子磅秤壹臺、分裝袋伍拾玖只均沒收。
其他上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、原判決以被告前因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以九十四年度毒聲字第五八七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十五年六月八日釋放出所，並由台灣士林地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第八四四號、九十五年度毒偵緝字第七二號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第五三四八號判決處有期徒刑五月確定；又因施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十六年度壢簡字第一四七二號判決處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定；再因持有毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第六○○三號判決處拘役五十九日確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度壢簡字第一二○號判決分別處有期徒刑四月、拘役五十日，減為有期徒刑二月、拘役二十五日確定，上開五罪接續執行，於九十八年二月七日因縮短刑期執行完畢。被告 復基 於施用及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年二月五日施用及販賣第二級毒品甲基安非他命。因認被告所為係犯施用及販賣第二級毒品罪。且被告係於受徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，並依法加重其刑，固非無見。惟查，被告前開所犯，經台灣板橋地方法院九十六年度簡字第五三四八號判決處有期徒刑五月、台灣桃園地方法院九十六年度壢簡字第一四七二號判決處有期徒刑二月（減刑後）之施用第二級毒品案件，及台灣桃園地方法院以九十七年度壢簡字第一二○號判決處有期徒刑四月之於夜間，於公共場所，未經許可攜帶刀械罪等共三罪，嗣經台灣高等法院一○○年度聲字第三○九九號裁定，將之與被告另於九十六年四月六日所犯，經台灣高等法院以九十九年度上訴字第三一五一號判決處有期徒刑六年併科新台幣十萬元確定之未經許可，持有手槍罪，合併定應執行刑為有期徒刑六年七月，併科罰金新台幣十萬元，有上開裁定及台灣士林地方法院檢察署檢察官一○一年度執更助己字第五五及五五－一號執行指揮書影本二紙附於該署九十九年度執緝字第八一四號卷足稽。則被告於九十九年二月五日犯本件施用及販賣第二級毒品罪時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，自不符合累犯成立要件。原判決未察，遽以累犯論處被告並加重其刑，揆諸前揭說明，顯有判決適用法則不當之違背法令（最高法院一○一年度台非字第二六二號判決參照）。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
一、撤銷改判部分：本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告吳建中先前因施用第二級毒品之二案件，分別經台灣桃園地方法院以九十六年度壢簡字第一四七二號刑事判決、台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第五三四八號刑事判決，各判處有期徒刑四月（減為有期徒刑二月）、五月確定。又因持有第一級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第六○○三號刑事判決判處拘役五十九日確定。復因違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度壢簡字第一二○號刑事判決，各處有期徒刑四月、拘役五十日（分別減為有期徒刑二月、拘役二十五日）確定，被告上開判決確定之刑經接續執行，原於九十八年二月七日因縮短刑期執行完畢（以上關於有期徒刑部分，下稱第一部分之有期徒刑三罪）。惟被告於上開第一部分之有期徒刑三罪經判決確定前，另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院以九十九年度上訴字第三一五一號刑事判決，判處有期徒刑六年，併科罰金新台幣十萬元，並經本院以一○○年度台上字第三三三一號刑事判決，以被告上訴不合法律上之程式為由，駁回被告之第三審上訴而確定（以上關於有期徒刑部分，下稱第二部分之有期徒刑一罪）。被告第一部分之有期徒刑三罪與第二部分之有期徒刑一罪，因合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院依檢察官之聲請，於一○○年十月十三日以一○○年度聲字第三○九九號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑六年七月，併科罰金新台幣十萬元，並經本院以一○○年度台抗字第一○五二號刑事裁定，駁回被告之抗告而確定，經台灣士林地方法院檢察署檢察官以一○一年執更助己字第五五、五五－一號執行指揮書指揮執行，執行期滿日期為一一○年八月三十日，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高等法院一○○年度聲字第三○九九號刑事裁定、本院一○○年度台抗字第一○五二號刑事裁定、台灣士林地方法院檢察署檢察官一○一年執更助己字第五五、五五－一號執行指揮書附卷可稽（見台灣士林地方法院檢察署九十九年度執緝字第八一四號卷第六十四至六十八頁）。則被告於九十九年二月五日下午四至五時許，犯本件關於施用第二級毒品罪時，被告所犯之第一部分有期徒刑三罪，尚未全部執行完畢，自不成立累犯。原判決不察，就被告關於施用第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，論處被告施用第二級毒品罪刑時，竟依刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，而量處被告有期徒刑五月，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於施用第二級毒品部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審，就其裁判時應適用之法律而為裁判。故非常上訴審，應以原裁判當時之法律為適用之準據。而數罪併罰中之一罪或數罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑或減得之刑，即無庸為易科折算標準之記載。本件原判決另論處被告販賣第二級毒品（累犯）罪刑部分，被告不服該部分之判決提起第二審上訴，嗣經台灣高等法院以一○○年度上更㈡字第三七二號刑事判決，論被告以販賣第二級毒品（非累犯）罪，判處有期徒刑三年八月確定（此部分非常上訴為無理由，詳如後述）。本判決經撤銷改判部分與之併合處罰之結果，既無庸為易科折算標準之諭知，則基於訴訟經濟之原則，改判部分即不另為易科折算標準之記載，附此敘明。
二、上訴駁回部分：原判決關於論處被告販賣第二級毒品（累犯）罪刑部分，被告不服該部分之判決提起第二審上訴，嗣經台灣高等法院以一○○年度上更㈡字第三七二號刑事判決，說明被告第一部分之有期徒刑三罪，因尚未執行完畢並不構成累犯，而於撤銷第一審關於該部分之判決後，改判論被告以販賣第二級毒品（非累犯）罪，判處有期徒刑三年八月確定，由台灣士林地方法院檢察署檢察官以一○一年執更助己字第一五○號執行指揮書指揮執行中，有台灣高等法院一○○年度上更㈡字第三七二號卷宗、台灣台北地方法院檢察署一○一年度執字第二○一七號執行卷宗、一○一年度執更字第八三三號執行卷宗可稽。非常上訴意旨指摘原判決關於被告販賣第二級毒品部分，依刑法第四十七條第一項之規定論被告以累犯，業經原判決判決確定，有適用法則不當之違背法令云云，顯與上開卷證資料不符。其關於此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第四百四十六條，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○一年十月二十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二日
Q附記論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。