裁判字號：最高法院100年台上字第1090號刑事判決
裁判日期：民國100年03月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一○九○號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告吳建中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第三二九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第四七七六號，原判決誤載為九十九年度毒偵字第七○二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告吳建中明知甲基安非他命（下稱安非他命）屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，依法不得販賣。僅因其欠綽號「 小三 」之真實姓名年籍不詳男子新台幣（下同）五千元，竟基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，於民國九十九年二月五日為警查獲前某時，在不詳處所，向綽號「 柏德 」之真實姓名年籍不詳男子，以三千元之價格販入第二級毒品安非他命一‧八公克後，欲再行轉賣予「小三」以抵扣前開五千元之欠款。嗣於九十九年二月五日下午七時許，在台北市○○區○○街○○巷○○弄○號二樓（住處樓下）為警查獲，並扣得安非他命四包（總淨重一‧七六公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告有營利之意圖（見原判決第六頁第七行至第十行），惟其持有扣案安非他命四小包之低度行為，應為施用安非他命確定判決（同案提起公訴，經第一審判處有期徒刑五月，於上訴第二審後，撤回上訴確定）之既判力所及，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分科刑之判決，改判諭知被告被訴販賣第二級毒品部分免訴，固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例所規定之販賣第二級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將第二級毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，且不以已經得利為必要。依據卷內資料，被告於警詢時及檢察官偵查中已明確陳述：「因為我之前有欠他（指小三，下同）錢，約五千元，他有先跟我約好今天晚上要來跟我拿錢，但我告訴他說我身上沒錢，但有東西安非他命，問他要不要，算是以等同五千元賣給他抵帳，然後他應該是看到我被抓時，才會跑掉」、「因為我之前有欠他錢，他在我被查獲前幾天，有打電話給我，要跟我要錢，然後我跟他講說我身上沒錢，於是他講說看有沒有東西可以抵帳，我才跟他講說，如果真的有，我這邊有一些安非他命。……因為我跟『柏德』買三千元的安非他命，可以拿來跟『小三』抵五千元的欠款。……我可以省二千元（的好處）。……我這次購買毒品的想法是想省那二千元」（見偵字第四七七六號卷第七頁背面、第八十二頁、第八十三頁）。並於審判中陳述：「警詢跟偵查筆錄都是我在警察跟檢察官面前所講的話，製作筆錄過程，警察、檢察官沒有實施任何不法手段，都是我自己講的」、「如果『小三』同意的話，可以省二千元」（見第一審卷第六十九頁、第七十頁背面）。被告既以三千元之價格向「柏德」販入扣案之安非他命，欲用以抵償積欠「小三」之五千元欠款，並已聯絡「小三」前來取貨，意圖「省二千元」，於此情形，能否謂為無營利之意圖？即有研求餘地。原審未予究明，即遽謂被告無營利之意圖，自嫌速斷。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決雖以：「依卷存證據資料既無所謂『 阿三 』（似指『小三』，下同）、『柏德』等人，……被告為警查獲前，固有向他人購入扣案之安非他命而持有之情，充其量僅止於證明被告有持有毒品犯行，據此尚無從推認被告是基於營利之目的而販入，……在查無其他積極證據補強下，實難單憑被告前揭自白，即認被告是以營利售賣之意圖而買入毒品」。另扣案之「電子磅秤、分裝袋均非違禁物，且持有之原因諸端，尚無據此認定被告持有電子磅秤、分裝袋之目的必然係為供分裝販賣毒品所用」（見原判決第四頁第二十三行至第二十四行、第四頁第二十九行至第五頁第三行、第五頁第十行至第十二行）云云。然而：⑴警方持搜索票前往搜索時，在被告住處樓下與被告相遇，已從被告之手提包搜出安非他命四包及分裝袋五十九個，當時「小三」已依約到達現場，故警詢時問：「警方於現場你住家一樓前查獲你所持有之毒品安非他命時，另在旁有一名行蹤可疑之男子見警方盤查你時，隨即徒步快跑逃離現場，該男子為何人」？被告答稱：「我不知道名字，祇知道他綽號叫『小三』」、「因為我之前有欠他錢，……他有先跟我約好今天晚上要來跟我拿錢，但我告訴他說我身上沒錢，但有東西安非他命，問他要不要，算是以等同五千元賣給他抵帳，然後他應該是看到我被抓時，才會跑掉」（見偵字第四七七六號卷第七頁背面）。並於審判中陳述：「（下樓前）『小三』有打電話說要過來，但是我不知道他什麼時候會到」（見第一審卷第七十一頁背面）。原審未傳訊承辦警員，以調查是否確有該人於警方查獲被告時，快跑逃離現場，即逕謂「依卷存證據資料無所謂『阿三』」其人，已有調查未盡之違誤。又被告始終陳述，扣案之安非他命係向「柏德」販入，並有在被告手提包內查獲之安非他命四包扣案可稽，縱未查獲「柏德」其人，亦不影響被告有販入扣案安非他命之事實。原判決以「依卷存證據資料無所謂『柏德』」其人，即為有利於被告之認定，亦有未合。⑵被告於警詢時已陳述：「（扣案）分裝袋是要分裝毒品定量用的，電子磅秤是要秤毒品重量的」（見偵字第四七七六號卷第八頁），並於檢察官偵查中陳述：分裝袋用以「分小包裝」，販入之安非他命以扣案之「電子磅秤秤起來總重（指毛重）是二‧二公克」（見偵字第四七七六號卷第六十七頁、第八十一頁）。且於審判中仍陳述：扣案之電子磅秤、分裝袋，用以秤毒品重量及分裝毒品（見第一審卷第七十三頁背面）。原判決卻謂：扣案之電子磅秤、分裝袋均非違禁物，且持有之原因諸端，尚無據此認定被告持有電子磅秤、分裝袋之目的必然係為供分裝毒品所用云云，亦與卷內資料不相適合。⑶當時同在被告住處之證人 林凱新 已證述：「（先前去被告家時）有聽到他幾通電話打進來，就是要跟他購買毒品的對話，例如吳建中（被告）會說到你是要多少，一千元還是二千元的東西（指安非他命），今天吳建中也是接到類似的電話後才下樓去，然後就被警方查獲他所持有之毒品安非他命」、「我確實聽到他說過有跟別人（藥咖）處理過毒品的事（販售安非他命）」。被告亦承認上情，僅辯稱是為了炫耀而已（見偵字第四七七六號卷第十五頁、第八頁）。前揭林凱新之證述，扣案之安非他命、電子磅秤、分裝袋，及「小三」見警方逮捕被告時，快跑逃離現場等情狀，何以不能作為被告前揭自白販賣安非他命之補強證據？原審未予斟酌，即逕謂「無其他積極證據補強下，實難單憑被告前揭自白，即認被告是以營利售賣之意圖而買入毒品」云云，亦嫌疏漏。㈢、同一案件曾經判決確定者，依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，應為免訴之判決。是否同一案件，端視前後案件之基本社會事實是否同一而定。行為人為自己施用而持有毒品與意圖販賣而持有毒品，其非法持有毒品之基本社會事實同一，僅內在犯意不同（此情形與傷害、殺人未遂之關係類似），故被訴意圖販賣而持有毒品，經調查結果，如不能證明有販賣意圖，而其持有毒品倘為施用毒品有罪確定判決效力所及者，固應就該被訴事實，全部諭知免訴之判決。但販賣毒品基本社會事實之範圍，大於持有毒品之基本社會事實，其被訴販賣毒品、持有毒品，如認為一部無罪，他部不受理或免訴者，即無一部與全部之關係，其判決主文，應分別諭知（參考本院七十年台非字第一一號判例及五十五年六月二十八日五十五年度第四次民、刑庭總會會議決議㈨）。本件被告被訴基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，向綽號「柏德」者販入安非他命，欲轉賣給綽號「小三」之人，未及賣出即為警查獲。惟被告於販入安非他命後，已取出其中一小部分供自己施用完畢，該次施用毒品行為，業經第一審判刑確定。原審經審理結果，既認為被訴販賣第二級毒品部分，不能證明其犯罪，而持有第二級毒品部分，為施用第二級毒品確定判決效力所及。於此情形，被訴販賣第二級毒品與持有第二級毒品，即無一部與全部之關係，施用第二級毒品確定判決既判力之範圍，僅及於持有第二級毒品，不及於販賣第二級毒品，自應就被訴販賣第二級毒品、持有第二級毒品二部分，分別於主文諭知無罪及免訴之判決，始為適法。原判決認為被告持有第二級毒品部分，為施用第二級毒品罪確定判決既判力所及，卻將被訴販賣第二級毒品部分，一併判決免訴，有適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，而前揭違背法令情形（理由㈠、㈡所示部分），影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年三月十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月十一日
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