裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第761號刑事判決
裁判日期：民國93年03月09日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第七六一號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人郭芳宜律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 李秋銘 、 黃金亮 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 林國漳 律師右上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第三六號，中華民國九十年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第二一七七號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國八十三年間任宜蘭縣政府建設局土木技士（於八十八年三月退休），職司道路行政等業務，乙○○為宜蘭縣冬山鄉公所建設課約僱人員（於八十三年八月三十一日離職），負責既成道路即現有巷道申辦等綜合業務，甲○○則為宜蘭縣冬山鄉安平村村長（於八十三年七月三十一日卸職），三人均為依據法令從事公務之人員。明穎建設股份有限公司（下稱明穎公司）於八十一年九月間預定在宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段九之九、九之十四、五十九之四二、五十九之四三地號上興建「蘭陽福座」納骨塔，由於建造執照之核發，依法應於申請時檢附建築線指定圖，於該圖中需有私設道路（需取得地主同意書）或經主管機關認定有既成道路之存在。明穎公司遂向宜蘭縣政府陳情，希望能夠將 黃阿順 等人所共有座落在同小段九─二四及九─二五號中由宜蘭縣冬山鄉「宜三十五線」到宜蘭縣冬山鄉安平村三十一號之「民安福德廟」，再由「民安福德廟」連到住戶黃阿順所居住之安平村三十號（現已整編○○○鄉○○路○○○巷○○號）一段，認定為既成道路。宜蘭縣政府建設局於受理明穎公司之申請案，宜蘭縣政府承辦人丙○○、冬山鄉公所承辦人乙○○均明知該小徑僅由「宜三十五線」到「民安福德廟」為止，由「民安福德廟」至安平路三十號一段則僅屬果園縫隙，而由「宜三十五線」至「民安福德廟」長約一九０公尺，由「民安福德廟」到安平路三十號約尚有一五０公尺，且居住於上址之黃阿順全家亦非以前揭小徑作為聯外道路。丙○○於八十三年一月二十六日發函冬山鄉公所，○○○鄉○○○○○道路之使用情形、使用期間、通行情形、公益上是否需要認定查明。乙○○收受該文後，並未實地勘查作成紀錄，亦未探訪當地住戶，即分別於八十三年二月十六日、同月二十五日、同年三月十日多次函報宜蘭縣政府於其職務上所掌簽呈公文書：「有關明穎建設股份有限公司因開發『蘭陽福座』案申請指示建築線需要，請認定聯外道路為既成道路乙案，經實地勘查探訪得知該道路為平路三十號住戶惟一聯外道路（長約一九０公尺、寬二公尺），目前仍使用」等語，再以該不實之公文書函覆宜蘭縣政府行使之。甲○○則以安平村村長之身分，明知上開果園小徑並非使用二十年以上之既成道路、當地只有安平村三十號一戶即黃阿順全家居住於系爭地上、安平村三十一號為由黃阿順為管理人之「民安福德廟」、安平村三十二號則為明穎公司前負責人 蔡國鏞 下，竟於八十二年二月間於其職務上所掌之公文書證明書上書立：「本人冬山鄉安平村；今願證明─冬山鄉安平村三十號、三十一、三十二號等三戶聯外現有道路所示。該道路已使用逾二十年以上，確為民國七十三年十月十五日非都市土地使用編定公告前之既成道路。」具不實事項之證明書，以作為依法供明穎公司指定為既成巷道中之「村辦公室證明該聯外道路使用逾二十年證明文件」。
而丙○○在明知乙○○以冬山鄉公所發文所陳內容及村長所出具之證明書均與事實不相符合之情形下，仍於八十三年四月三十日簽辦明穎公司函請認定前開小徑為既成道路，除援引上開內容不實之資料，並登載於其職務上所掌之函稿公文書上以：「該路自三十九年一月一日迄今接連有二戶有長一九０公尺，初期路形不明，目前寬約二公尺，自民國三十九年一月一日迄今叉路末端連續兩處事項違法認定法所要求具有公益需求之要件，並據以認定前開小徑為既成道路。
嗣旋經簽准後，復持以行使而於八十三年五月十四日函復明穎公司，明穎公司遂於八十五年二月十日獲准核發納骨塔之建造執照。上開丙○○、乙○○、甲○○所登載之公文書均足生損害於經認定為既成道路之前揭小徑座落土地所有權人黃阿順使用私有地之權益及政府機關公務員對道路行政管理之正確性。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送台灣宜蘭地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○、乙○○、甲○○均矢口否認有何登載不實之犯行，被告丙○○辯稱：我均係依行政程序辦理，且按實登載，沒有登載不實云云。被告乙○○辯稱：我確實有到現場去看，所看到之情形亦如所登載之函文所指，並無不實之內容云云。甲○○則辯稱，我所出具之內容均為事實，且非以村長身分出具該證明書云云。惟查：
（一）本件明穎公司於八十一年九月間預定在宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段九之九、九之十四、五十九之四二、五十九之四三地號上興建「蘭陽福座」納骨塔，由於建造執照之核發，依法應於申請時檢附建築線指定圖，於該圖中需有私設道路（需取得地主同意書）或經主管機關認定有既成道路之存在，明穎公司遂向宜蘭縣政府陳情，希望能夠將黃阿順等人所共有座落在同小段九─二四及九─二五號中由宜蘭縣冬山鄉「宜三十五線」到宜蘭縣冬山鄉安平村三十一號之「民安福德廟」，再由「民安福德廟」連到住戶黃阿順所居住之安平村三十號（現已整編○○○鄉○○路○○○巷○○號）一段，認定為既成道路一節，為被告丙○○、乙○○、甲○○所自承，且有證人即明穎公司負責人 蔡國龍 於偵查中供證明確，並有年一月九日明穎公司向宜蘭縣政府陳情之陳情文、宜蘭縣羅東地政事務所測製之土地複丈成果圖、土地登記謄本等物在卷可稽。
（二）宜蘭縣政府建設局於受理明穎公司之申請案後，承辦人即被告丙○○於八十三年一月二十六日發函冬山鄉公所，○○○鄉○○○○○道路之使用情形、使用期間、通行情形、公益上是否需要認定查明。被告乙○○收受該文後，於八十三年二月十六日、同月二十五日、同年三月十日多次函報宜蘭縣政府：「有關明穎建設股份有限公司因開發『蘭陽福座』案申請指示建築線需要，請認定聯外道路為既成道路乙案，經實地勘查探訪得知該道路為三十號住戶唯一聯外道路（長約一九０公尺、寬二公尺），目前仍使用」等語，再以該公文書函覆宜蘭縣政府。甲○○為安平村村長於八十二年二月間書立：「本人十二號等三戶聯外現有道路所示。該道路已使用逾二十年以上，確為民國七十三年十月十五日非都市土地使用編定公告前之既成道路。」之證明書，以作為依法供明穎公司指定為既成道路中之「村辦公室證明該聯外道路使用逾二十年證明文件」。丙○○以冬山鄉公所發文所陳內容及村長所出具之證明書於八十三年四月三十日簽辦明穎公司函請認定前開小徑為既成道路，除援引上開資料，並於函稿公文書載以：「該路自三十九年一月一日迄今接連有二戶路出入....該路具有長一九０公尺，初期路形不明，目前寬約二公尺，自民國三十九年一月一日迄今叉路末端連續兩處求要件」等語，嗣並經簽准，復於八十三年五月十四日函復明穎公司，明穎公司於八十五年二月十日獲准核發納骨塔之建造執照等申請流程，均為被告三人所不爭，並有各該函文在卷可稽，及系爭地之
（三）於系爭地附近從事果樹種植之農民丁○○、黃阿順、 黃阿盛 、 陳秋子 、高陳烏毛、 王美珠 均分別於偵查中、原審調查時證稱，該道路乃為前開農地及附近果園種植之農民耕作出入之果園小徑，並非供公眾通行逾二十年以上之地（約於七十八年左右走出來的）及附近果園種植之農地耕作出入之既成道路，安平村三十一號之「民安福德廟」係七十三年間由當地農民集資興建，供農民膜拜，附近原有數戶農民安平村三十號黃阿順小路經由鐵橋（鐵橋興建前為以電線桿鋪設或以木造便橋）通行或沿九─二四、九─二五地號右側山邊圳溝小路出入等語。
（四）公訴人至現場勘驗所製之筆錄，情形為：目前已無道路，茅草叢生，僅有少數幾株果樹，丙○○、乙○○稱會勘時舊有道路現在僅留有舊痕跡，無法看出路況與路寬長，且地政所提出之地籍圖上並無道路因此不命地政人員測量，丙○○稱會勘當時所認定之道路僅至土地廟為止，除前述堤防小便道外並無其他道路通往黃阿順住屋，距黃阿順住居至土地公廟還有一百五十公尺之距離等語，足徵所謂既成道路有一九０公尺，並未加計後段即「民安福德廟」至安平村三十號部分。
（五）依原審至現場勘驗所見（有卷附照片可供互核），以宜三十五線為起點至「民安福德廟」一段，其上長有雜草，路寬部分若核對證人黃阿順、丁○○於原審證稱可走小發財車等語，證人所陳之使用情形堪予採信。由「民安福德廟」至安平村三十號一段，小徑兩旁果樹叢生，幾可掩天，若核對證人黃阿順、丁○○所稱自七十八年為採集水果而走出的，平日可走爬山用板車，寬約二至三台尺亦認大致相符。另就前開證人所指稱平日係走冬山小段九─十堤坊頭段小路經由鐵橋（鐵橋興建前為以電線桿鋪設）該段小徑與本件系爭由宜三十五線經「民安福德廟」再至安平村三十號小徑二段相比，前者顯然路面較寬、路形較明顯，此均經原審拍照存證。客觀上可認前者小徑應屬更為頻繁使用之道路，如認定後者屬惟一聯外道路顯與事實不相符。
（六）另本院勘驗所見，自系爭道路終點（即安平村三十號前），往民安福德廟方向止，途中停放有明穎公司棄置之挖土機乙具，從其外觀可見已棄置多年，雖地勢平坦，惟因雜草叢生，目前除可見地上約有二台尺（約六十公分）寬之水路（見卷附本院勘驗照片五）外，因草木叢生幾可掩天，核對證人黃阿順、丁○○於原審證稱自七十八年為採集水果而走出的，平日可走爬山用板車，寬約二至三台尺，應認大致相符。
（七）八十二年二月間明穎公司之負責人蔡國龍，請明穎公司總經理 李文槐 將內容為：「冬山鄉安平村三十號、三十一、三十二號等三戶聯外現有道路，該道路已使用逾二十年以上，確為民國七十三年十月十五日非都市土地使用編定公告前之既成道路」等語之證明書先行撰寫繕打列印後，再送到甲○○之村長辦公室給甲○○簽名等情，業據證人即明穎公司負責人蔡國龍於偵查中及原審供證在卷，亦為被告甲○○所自承。被告甲○○身為安平村村長，且對於明穎公司擬在該地興建納骨塔曾帶頭抗爭，對於安平村三十二號實為明穎公司以蔡國鏞所處所，均無所謂聯外道路可言之情事應知悉甚詳。至是否屬二十年以上之道路，被告甲○○更於偵查中自白稱所知為十餘年，可知該內容亦與其認知不相符合。且被告甲○○亦自承不知道何謂「確為民國七十三年非都市土地使用編定公告前之既成道路。」等語。被告甲○○明知明穎公司於該處欲興建納骨塔，並意在取得既成道路之認定下，又在明知證明書部分內容不實，或部分內容不解其意之情形下，竟率為出具上開證明書，顯見其係在明知其不實內容之情形下而予以登載。其雖辯稱非以村長身分在該證明書上簽名云云。然查，與被告甲○○一同出具證明書之 江金發 、 江峰山 ，其等所立證明書上係載明：「本戶曾於民國四十一年一月十日通行道路依路線圖所示，該道路已使用逾二十年以上」等語，顯係以實際於該處之利害關係人之身分出具該紙證明書，與被告甲○○所出具之證明書所載：「本人三戶聯外現有道路，該道路已使用二十年以上」等語顯係基於第三人之立場證明系爭道路為聯外道路，又被告甲○○於證明人欄上蓋章並註明「安平村辦公室」且蓋用村辦公室之關防，足徵其出具該紙證明書當時確係以村長身分簽發該紙證明書，與江金發等基於實際之情形有異。
（八）再依八十三年二月十六日由被告乙○○所發函文內載：經實地勘查探訪得知該道路為寬二公尺）等語，有該日八三鄉建字第一二四一號函文在卷可稽。惟被告乙○○於調查站自白供稱：「因當時終點僅有一住戶，所以我主觀認定是唯一聯外道路，故未查訪三十號住戶，並從堤防入口開始量至福德廟附近為止為一百九十公尺，因廟後路形不明，故我認定三十號住戶亦由該路出入通行，至於使用性質及通行期間均無法判定，故請宜蘭縣政府自行了解裁定」等語。足見被告乙○○於調查站時已自白未查訪安平村三十號住戶、路長僅量至「民安福德廟」、由「民安福德廟」至安平村三十號一段屬路形不明等情。嗣於偵查中卻改稱：我確實有依前揭申請案現地勘查，但並無訪查當地住民出入之情形並製作勘查紀錄等語。嗣於原審及本院時雖辯稱：是同事（ 陳晉熹 ）與我一起去現場查訪等語。而證人陳晉熹於原審雖亦證稱：「當時丙○○說要去會勘，叫我與他同去，由他以機車載我，我只有去一次。當中機車有停下來一次，他自己走進去約五公尺，與一位婦女談話，我在外面等。我們是繞一圈，機車有經過土地公廟。我是被載的，沿路騎進去‧‧‧」等語。然查被告乙○○於偵查中所陳與原審及本院所陳均不相同，且依證人陳晉熹所陳，並未如被告乙○○於偵查中所稱以皮尺分別丈量路長及路寬等事，被告乙○○於嗣後所為曾去會勘之陳述，復無任何會勘紀錄足資佐證，核與公務員從事法定上依職務所應為之行為，均必須行諸文字紀錄之作法顯不相同。且證人陳晉熹又證稱不清楚被告乙○○與該不知名之婦人所談論之內容，如何得以證明被告乙○○當日確至現場有為探訪之行為？是證人陳晉熹之證言，仍不足作為有利於被告乙○○之認定。
（九）被告丙○○曾於八十三年三月十八日會同宜蘭縣政府各相關局科室與宜蘭縣警察局及代表冬山鄉公所之乙○○就「明穎建設公司申請指定建築線疑義案」到場會勘，是其應對於系爭道路之使用情形知情。再依被告丙○○於八十三年五月十四日發函所指：「．．．經查現有道路路長一九０公尺、寬二公尺，如附件省林務局六十七年航測圖」，依該函文所指足認被告丙○○並非僅係○○○鄉○○○○○道路現況而已，更表明該現有道路已經主管之宜蘭縣政府所認定。惟附件之航測圖並無系爭道路存在，足認被告丙○○應知○○○鄉鄉○○○道路現況記載有不實之處。按既成道路之指定，乃是對土地所有權人財產權之一種限制，而該限制所以為法律所允許，係因人民雖受到憲法保障財產權之基本權利，然財產權亦負有社會責任，當道路已供公眾通行相當時日（如二十年以上），且非以該路通行不可（惟一對外通道），才得以對所有權人之權利加以限制，其法律要件相對嚴格，是主管機關應本乎公益原則予以審視之。被告丙○○並未於函文中載明有何公益上之需求，且既已曾至現場會勘、知悉該會勘並未邀集具利害關係之當地居民表示意見，又知○○○鄉○○○○道路使用情形並非實在之情形下，復引未標示出系爭道路之航測圖，其所為既成道路之認定，非但不符合行政法上民主原則之要求，且引用不實之道路使用資料為據，顯逾越法定之裁量權，被告丙○○實無法卸責指出是完全依照行政程序之作業，並在法定裁量下所為，是被告丙○○之辯解無足採信。
（十）原審雖曾就六十七年、八十三年系爭地之空照圖委請行政院農委會林務局農林航空測量所調查課承辦人 陳逸彥 提供其鑑定意見，對是否有道路通至安平路三十號及村民是否有另一條經過鐵橋之聯外道路一節，鑑定稱確有一條道路通到安平村三十號住戶，對於不連貫部分則稱可能是樹蔭擋住，依六十七年之航照圖並無橋顯現出。惟查，前開空照圖既有不連貫處，即可知從空照圖觀之確有路形不明情形，再徵之本院現場履勘結果，自民安福德廟至住戶黃阿順安平村三十號前，確有果園縫隙存在適足以檢證該道路有部分非屬路形顯明之道路。復比較航測圖並未顯示出系爭處有道路存在與顯示出該處有路存在之空照圖何以結果互異？按前者圖例上所指路寬一公尺五十公分均在顯示範圍內，而後者據鑑定人於原審證稱該空照圖在一坪以下均可以顯示出來，益徵系爭道路絕非二公尺路寬之道路甚明，況不論是航測圖或空照圖均係由空中拍攝，其自有攝影角度上或沖洗照片技術上等諸多限制，亦為鑑定人所自承，是不能全然以該圖採為有利於被告之證據。至鐵橋部分，證人黃阿順雖於原審陳稱確於近幾年所建，然亦指陳因過去均曾有便橋或以電線立桿橫立其上以供通行，本院履勘時並指明殘留舊橋架及路基（按即廢棄水泥管，見本院勘驗照片一）在卷，從而本院仍認應以實地履勘所見更符道路真實使用之情形。是故證人吳光陽、 郭炳容 等人所證均無從採為有利於被告丙○○及乙○○之依據。
二、綜上所述，被告三人之犯罪事證明確，犯行洵堪認定。
三、公訴人雖另以被告丙○○、乙○○以明知為不實之事實，仍登載於公文書上，旨在使明穎公司得以申請指定建築線，並進而取得納骨塔建造執照而興建謀利，圖利之意思要甚明顯為其論據。然查，被告丙○○、乙○○以明知為不實之事項，仍登載於公文書上，可能之原因不止一端，或因行政裁量上之違法失當、或因為求省事怠慢、未克盡公務員法定之職責、或確為使明穎公司謀得利益均有可能，故需有違法圖利明穎建設公司之積極事證以證明其事，而公訴人復未能舉證證明被告乙○○、丙○○有何圖利之犯意，復查無其他積極事證足資證明有此圖利之犯行。是不能證明被告乙○○、丙○○犯圖利罪，惟依公訴意旨所指，既認此部分與前揭論罪科刑犯行間有方法結果之牽連犯關係，所訴事實構成屬於裁判上一罪，不另諭知無罪。
四、核被告乙○○、丙○○所為，各係犯刑法第二百十三條、第二百十六條之公務員行使登載不實事項於公文書之罪，而登載行為為行使行為所吸收，不另論罪。被告甲○○所為係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實事項之公文書罪。又公訴人認被告乙○○先後二次行使公務員登載不實事項於公文書罪，為連續犯之關係，然其先後二次函文內容均大致相符，且行文單位同為宜蘭縣政府，後一次函文之性質應屬前一次函文之觀念通知，屬由行為人以單一行為接續進行，應論以同一評價之接續行為，而非屬連續犯，併予敘明。原審因而分別適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十三條、第二百十六條並分別審酌被告甲○○書立不實之證明書、身為村長未思及村民利益之犯罪動機、被告乙○○、丙○○率然而為不實之登載，輕忽法所要求人民之程序權與財產權之保障、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後仍卸責否認之態度等一切情狀，各量處被告丙○○有期徒刑四年、被告乙○○有期徒刑二年、被告甲○○有期徒刑一年六月，經核其認事用法均無不合，被告等上訴猶執陳詞，否認犯罪，其上訴為無理由，本案復未能查得被告丙○○、乙○○如何因其等之非法行為，圖得其個人或明穎公司之確實利得，是公訴人上訴意旨以被告乙○○、丙○○圖利明穎公司罪證明確，應成立公務員圖利罪，其上訴為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十三年三月九日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官王詠寰法官陳炳彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國九十三年三月十一日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百一十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。