裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4564號刑事判決
裁判日期：民國93年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四五六四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 呂福元 律師右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴緝字第四０號，中華民國九十二年十月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七五二０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號「 小章 」）前因煙毒罪，經臺灣桃園地方法院於民國（下同）八十五年四月五日，以八十五年度訴字第二七三號判決判處有期徒刑三年二月確定，並於八十七年二月十八日因縮短刑期假釋出監，八十八年十月十七日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論。緣馮 煥龍 （原名 馮輝銘 ）、 薛富文 、 林玉生 三人於八十九年十一月七日晚間九時許，在桃園縣中壢市○○路某處之小吃店吃飯，其間林玉生向 馮煥龍 、薛富文稱欲購買安非他命解癮，因無門路購買，乃請馮煥龍、薛富文代為聯絡賣主，馮煥龍、薛富文應允後，薛富文先後以林玉生之行動電話（門號0000000000號，起訴書及原審判決書均記載為0000000000號），於同日晚間九時四十八分十九秒及十時五分五十二秒，撥打甲○○租用之行動電話門號0000000000號，與甲○○聯絡購買安非他命事宜。甲○○不知悔悟，明知安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣牟利之犯意，於同日晚間十時許，駕駛不詳車號之黑色自用小客車至上開小吃店門口，由馮煥龍將林玉生交付之現金新臺幣（下同）一千元轉交甲○○，甲○○則在車上將第二級毒品安非他命一包（淨重０‧六三五七公克，起訴書記載為毛重０．八公克）交予馮煥龍轉交林玉生。
薛富文旋駕駛其所有車牌號碼00—六二五一號自用小客車搭載林玉生、馮煥龍，欲前往購買燈泡製作施用安非他命之器具。同日晚間十時三十分許，行經桃園縣中壢市○○路○段○○○號前，為警查獲，並在上開小客車之右後座腳墊上搜獲林玉生所購買之前揭安非他命一包。員警依林玉生等人之供述，循線於同年月十二日下午三時三十分許，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○弄○號甲○○住處二樓房間查獲甲○○，並扣得甲○○所有而與本案無關之第一級毒品海洛因一包、殘餘空袋一只、注射針筒一支（甲○○涉嫌施用毒品部分由檢察官另案偵辦）。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○，固不否認曾於上揭時間與薛富文通話，及交付一包安非他命予馮煥龍之事實不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：其係幫薛富文等人調得一包安非他命，即以原價一千元轉讓，並未販賣牟利云云。
二、經查：
（一）右揭事實，業據證人林玉生於偵查時證稱：「（問：毒品安非他命０‧八公克是你請馮《煥龍》、薛《富文》幫你買的？）是。（問：他們跟何人買？）小章，我不認識他，因為他們有門路可以買到安非他命。．．．當天十一月七日晚上九時至十一時用我的電話0000000000聯絡小章，第一通調貨是在九時接近十時左右」（偵查卷第三一頁反面至第三二頁），及證人馮煥龍、薛富文二人於警詢時分別證稱：「今天（八十九年十一月七日）下午二十一時左右，薛富文打電話給我說，一起去吃東西，他就開車來接我，再去找林玉生到中壢市○○路吃東西，林玉生說請我和薛富文幫他調貨（安非他命），薛富文就拿林玉生的手機打給一名綽號『小章』男子，後來『小章』就拿一包安非他命給我們，林玉生拿新臺幣一千元給『小章』，林玉生說要去買吸食器燈泡，我們就載他回去，中途被警方查獲。（問：警方提示甲○○《男、６１、０
５、２５、中壢市○○路○○○巷○○弄○號》之口卡資料，是否就是你所稱之『小章』男子？）是他無誤」（偵查卷第一一頁反面至第一二頁）、「毒品是由我聯絡我朋友甲○○綽號『小章』，約在龍岡路上一家不知名之小吃店，而 章某 將毒品交給馮輝銘（煥龍）， 馮某 再將該毒品（交給）林玉生。是馮輝銘（煥龍）先來找我與林玉生，後來三人一起前往吃東西，而路上林玉生說要買糖果（安非他命），叫我與馮輝銘（煥龍）幫他調，然後由我用林玉生的電話幫他調到一小包安非他命。（問：警方所查獲之安非他命是否就是你幫林玉生所調？）是的。（問：經查甲○○《男、000年0月000日生、住中壢市○○路○○○巷○○弄○號》，是否就是你販賣毒品給林玉生之人？）是的，並經我在口卡片上簽捺」（偵查卷第一四頁反面至第一五頁反面）等語明確。而員警在薛富文所駕駛之自用小客車上所查扣林玉生購買之白色不明藥物一包，經送鑑驗結果，確含有甲基安非他命成分（淨重０‧六三五七公克，取樣
０．０二五二公克已鑑析用罄，餘淨重０．六一０五公克），亦有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十二年九月十八日（九二） 宇鑑 字第一二七一八號鑑驗通知書一紙附卷（原審卷第一九七頁）可憑。堪徵證人林玉生確曾請託證人馮煥龍、薛富文二人代為向被告購買安非他命一包。
（二）林玉生及被告所租用之行動電話門號分別為0000000000號及0000000000號，而上開二支電話於八十九年十一月七日晚間九時四十八分十九秒及十時五分五十二秒，分別有通聯之紀錄，且均係由薛富文使用林玉生之電話撥打給被告一情，業據被告於原審調查時供稱：「（問：在八十九年十一月七日薛富文打電話給你？）打兩通電話給我。（問：是不是0000000000？）是的」（原審九十二年六月十六日訊問筆錄第二頁、第四頁），核與證人林玉生於偵查時所證稱：「當天十一月七日晚上九時至十一時用我的電話0000000000聯絡小章，第一通調貨是在九時接近十時左右」等語（偵查卷第三二頁）相符，復有遠傳電信股份有限公司所檢送0000000000號之門號用戶為林玉生及通聯記錄、和信電訊股份有限公司所檢送0000000000號行動電話門號用戶為被告之年籍資料一紙等在卷（偵查卷第三八頁至四一頁、第四六頁）可稽。證人薛富文曾以上開林玉生所租用之行動電話與被告聯絡購買安非他命之事實，亦堪予認定。
（三）證人薛富文於原審調查時翻異前詞，改稱：「林玉生要我幫他找（安非他命），但我沒答應，他有自己打電話買安非他命，我不知道和誰聯絡。吃完飯我就去牽車，有無人拿安非他命來，我沒注意。因那時跟章吵架，所以我及馮煥龍在警詢及偵訊筆錄中就說是他」（原審九十年三月二十一日訊問筆錄），然被告於原審調查時業已供稱：「（問：在八十九年十一月七日薛富文打電話給你？）打兩通電話給我。．．．．我確定的是薛富文有打電話給我」等語（原審九十二年六月十六日訊問筆錄第二頁、第四頁）明確，核與證人馮煥龍於原審審理時所證稱：「（問：在小吃店是何人打電話給被告？）是薛富文」（原審九十二年十月九日審判筆錄第四頁）相符。證人薛富文改稱係林玉生自行撥打電話購買安非他命云云，委無足採。又證人薛富文、馮煥龍二人共至被告所駕駛之小客車旁拿取安非他命乙節，已據證人林玉生於原審調查時先後證稱：「過了十幾分鐘，小章出現，把安非他命拿給銘（馮煥龍），我拿一千元給銘（馮煥龍），然後我人在小吃店，銘（馮煥龍）回來就拿安非他命給我」、「當天是有一個人開黑色的車子過來，薛富文與馮煥龍就從小吃店門口走出去，我還是在小吃店吃東西。我把錢交給他們其中一位，不到五分鐘他們二人就拿安非他命進來」等語（原審九十年三月二十一日訊問筆錄、九十二年八月二十日訊問筆錄第四頁）無訛，被告在車上交付毒品安非他命予馮煥龍之際，證人薛富文及馮煥龍二人既均在現場，薛富文自不可能不知情；再參以證人薛富文、馮煥龍、林玉生三人係在前往購買施用安非他命器具之途中為警查獲，及證人薛富文因施用安非他命之犯行，經臺灣桃園地方法院以九十年度毒聲字第四七０號裁定送勒戒處所觀察、勒戒之情（有上開刑事裁定書及本院被告全國前案紀錄表在卷可證），暨證人馮煥龍於原審審理時證稱：「因為薛富文、林玉生及我，我們三人毒癮來了，薛富文說被告有在用安非他命，所以就打電話給他」（原審九十二年十月九日審判筆錄第五頁）以觀，證人薛富文於原審調查時改稱未幫證人林玉生向被告購買安非他命云云，要與事實不符，顯係事後迴護被告之不實證述，委難採憑，自應以其於警詢時之證述為可採。
（四）證人馮煥龍於原審審理時亦翻異前詞，改稱：「薛富文及我有打電話給被告要買安非他命，但被告說已經戒掉施用安非他命的習慣，沒有安非他命，勸我們不要再施用，當天是另一個我與薛富文在電動玩具店認識之『 小張 』拿安非他命過來，因為在被警查獲之半年前到薛富文之家中烤肉、喝酒，與被告發生口角衝突，所以才在警詢時說是被告販賣安非他命」（原審九十二年十月九日審判筆錄），惟證人馮煥龍於原審調查時先證稱：「（林玉）生自己打電話給章（ 雲俊 ），．．．章（雲俊）說他沒毒品，（林玉）生就打電話找別人，是另一個小章（甲○○的朋友）拿毒品來的」（原審九十年三月二十一日訊問筆錄），嗣於原審審理時改稱：「是薛富文先打電話，撥通後薛富文講一講，我有將電話接過來講，我們從小吃店出來，看到『小張』開車在等紅綠燈，就問『小張』有無安非他命，然後『小張』才拿安非他命交給我們」（原審九十二年十月九日審判筆錄第四頁、第七頁），前後互有矛盾；況販賣安非他命之罪責甚重，衡情販毒者不可能任意與陌生人交易毒品，證人林玉生已陳明並不認識被告（偵查卷第三一頁反面），自不可能自行撥打電話予不認識之被告或被告之朋友「小章」稱欲購買安非他命。證人馮煥龍前開翻供之詞，顯與常理相背，亦不足採信。至證人馮煥龍雖另證稱：「當天我與薛富文、林玉生從小吃店走出來，在路上碰到駕車等紅綠燈之『小張』，而向『小張』購買安非他命」（原審九十二年十月九日審判筆錄第七頁），惟證人林玉生於原審調查時既已證稱被告係在小吃店門口將安非他命交予證人馮煥龍，彼時其一人在小吃店內，顯與證人馮煥龍所稱交付安非他命之情節大相逕庭，然證人馮煥龍所稱事前均未有聯絡，適在路上巧遇在電動玩具店認識之「小張」，而「小張」亦隨身攜帶有安非他命可供販售等情節，按證人馮煥龍於原審調查時亦稱：「（問：那天拿安非他命給林玉生的是何人？）我與他不熟」（原審九十二年十月二日訊問筆錄第三頁），「小張」既與馮煥龍不熟，「小張」亦不可能在路上巧遇不熟識之馮煥龍，即在路邊交易毒品。又參以被告於九十二年四月九日（原審判決書記載為十日）為警緝獲時，在其身上查獲海洛因毒品、施用安非他命之器具（原審卷附被告於九十二年四月九日之警詢筆錄），及被告於原審審理時供稱於八十二年之後仍有施用安非他命（原審九十二年十月九日審判筆錄第一二頁），堪徵被告於八十九年十一月九日販賣安非他命予林玉生時，仍未戒除施用安非他命之惡習，所辯在電話中勸告證人馮煥龍、薛富文勿再施用安非他命，否則將報警云云，難予採信。證人馮煥龍於原審審理時之上開證述，應係迴護被告之詞，且與常情有違，難予採信。
（五）被告於原審辯稱其在為警查獲前一星期與薛富文、馮煥龍二人在薛富文之家中聊天，因勸告彼等勿再施用安非他命，而發生口角衝突，馮煥龍、薛富文故意發生口角衝突，始在警詢時證稱係向被告購買安非他命云云，然被告於原審審理時供稱：「因為在薛富文家勸他們不要再吸食安非他命了，所以發生口角。大約是被警查獲前一個星期發生的口角」（原審九十二年十月九日審判筆錄第八頁），與證人馮煥龍於原審審理時所證稱：「（問：與被告有何口角？）因為之前到薛富文家烤肉、喝酒後起衝突，當時只有我與被告發生口角，大約在被警查獲的前半年時候發生的」（原審九十二年十月九日審判筆錄第六頁），二人就何時、為何事發生口角之陳述，均不一致，且發生口角之時間差距達半年之久，亦未足採信。
（六）按販賣安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告既否認販賣安非他命，致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告與林玉生等人既非至親或有特殊之情誼，被告甚且稱曾與薛富文等人發生口角，衡情當無甘冒重典僅按購入價格轉售而毫無利得，堪被告販賣安非他命予林玉生之行為，已營得不法之利益，灼然至明。
（七）綜上各述，被告所辯無非避就之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，核被告甲○○上開所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因煙毒罪，經臺灣桃園地方法院於八十五年四月五日，以八十五年度訴字第二七三號判決判處有期徒刑三年二月確定，並於八十七年二月十八日因縮短刑期假釋出監，八十八年十月十七日假釋期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論之事實，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就有期徒刑部分加重其刑，法定本刑為無期徒刑部分，依法則不得加重。
四、原審基此認定，援引刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條等規定，經審酌被告之素行不佳、智識程度、本身有施用毒品習性，復販毒予他人，危害國民健康及社會治安極深、販賣之次數僅有一次、安非他命之重量尚微、所得僅一千元，暨犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年六月；並敘明扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重０‧六三五七公克、驗餘淨重０‧六一０五公克），為被告販賣予林玉生之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；又被告以一包安非他命一千元之價格販賣予林玉生一次，販賣毒品所得一千元，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核其認事及用法，均無違誤，量刑亦甚允當，應予維持。被告提起上訴意旨以其僅係轉讓安非他命，並未販賣牟利，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務中華民國九十三年三月九日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官洪英花法官王麗莉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國九十三年三月九日附論罪科刑依據之法條毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。