裁判字號：最高法院95年台上字第7235號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七二三五號上訴人甲○○（原名 鍾雅芳 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二二五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三七八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人自民國八十八年五月二十八日，經執行觀察、勒戒及強制戒治後，即接續執行撤銷假釋所餘殘刑四年五月十九日，直至九十三年五月二十七日始縮短刑期執行完畢，「由起至畢」，歷時恰滿五年。上訴人於九十四年間，再犯本件之罪，自係逾五年之後，應不構成累犯，乃原判決依累犯規定加重處罰，上訴人自難甘服云云。惟查上訴人行為時之刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」乃以犯罪行為人既受刑之執行，復再犯罪，足見惡性較重，因予加重懲罰。是其五年期間之計算，應自前案執行完畢或一部執行而赦免之翌日起算，而非自前案開始執行之日起算。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之施用第一級毒品犯行，因而維持第一審論處上訴人連續施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人關於此部分之第二審上訴，已於理由內說明：上訴人前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月，緩刑二年確定，又因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月確定；復因違反麻醉藥品管理條例、偽造文書及肅清煙毒條例等案件，分別經法院判處有期徒刑五月、三月及三年六月確定，合併應執行有期徒刑三年十月，前述緩刑宣告亦經撤銷確定，上開案件合計應接續執行有期徒刑七年六月，經入監執行於八十六年二月四日假釋出獄，復於假釋期間內即同年六月至九月間，再因肅清煙毒條例案件，經檢察官起訴後，嗣毒品危害防制條例公布施行，而為法院判決免刑確定，又於八十八年三月間起至同年五月間止，復因毒品危害防制條例案件，經裁定執行觀察、勒戒及強制戒治，嗣再裁定停止戒治付保護管束，迄八十九年六月二十四日保護管束執行期滿，由檢察官為不起訴處分確定。然上訴人仍因上開假釋遭撤銷，自八十九年三月二十一日停止戒治時起，接續執行上揭殘餘徒刑四年五月十九日，於九十三年五月二十七日縮短刑期，執行完畢出監。竟不知悔改，猶自九十四年三月間起連續施用海洛因，自應構成累犯。既有上訴人之前案紀錄表一份在卷可稽，經核於法要無不合。上訴意旨指稱應自執行前案徒刑之初始，起算五年期間之累犯成立要件，殊屬對法律適用之顯然誤解。依上說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、施用第二級毒品罪部分按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定自明。上訴人因施用第二級毒品安非他命，經原判決論處其施用第二級毒品（累犯）罪刑，核屬上揭不得上訴於第三審法院之罪名，竟提起第三審上訴，於法不合，自應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月三日
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