裁判字號：最高法院95年台上字第7234號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七二三四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第三三九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二一五八、二二０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人先後三度遭警查獲，尿液鑑定結果，第一次呈甲基安非他命及鴉片類陽性反應，第二、三次皆僅有鴉片類陽性反應。實際上，上訴人係將二種毒品混和一起施用，法務部調查局亦曾函示：「海洛因與甲基安非他命並非不可同時施用」。上訴人雖於第二次遭查獲時，未自白施用第一級毒品，而僅供稱係施用甲基安非他命，純因警員疏未詳問，乃避重就輕作答，應仍不妨害上訴人在歷審中，所陳係「將第一級毒品海洛因混合摻入第二級毒品甲基安非他命，置入玻璃球吸食器內，同時施用」之事實真相。詎原審遽以上訴人在警詢時，曾供稱：「以針筒裝置海洛因粉末，加入礦泉水，注射於血管」，認定上訴人係分別施用第一級毒品及第二級毒品，卻未說明「上訴人另外多次之施用行為，係如何未將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，混合摻入玻璃球吸食器內，同時施用之佐證」，顯有理由不備之違法。㈡、原審未依罪證有疑，利歸被告之原則，依刑法想像競合犯之例，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪，卻依數罪併罰規定，分別論處上訴人施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，實有判決適用法則不當之違誤云云。惟查：證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不容當事人任憑己意，指摘為違法。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之施用第一級及第二級毒品犯行，因而撤銷第一審依想像競合犯關係論處罪刑之判決，改判依數罪併罰關係，就施用海洛因部分，論處上訴人連續施用第一級毒品（累犯）罪刑，已於理由四內，對於上訴人所為伊係將海洛因與甲基安非他命一併施置於玻璃球內，再以燒烤方式施用，且依法務部調查局函示意旨，可知該二種毒品並非不可同時施用之辯解，說明自上訴人遭查獲情形以觀，第一次時，矢口否認有施用海洛因或（甲基）安非他命之事；第二次時，僅稱係吸食（甲基）安非他命；第三次（原判決誤繕為第二次查獲時之民國九十五年一月十九日）則因遭查扣得海洛因一包及注射針筒一支，乃直承係「以針筒裝置海洛因粉末，加入礦泉水，注射於血管」，此次所供，因有上揭物證可佐，應屬實情。然衡酌上訴人第二、三次遭查獲時，其尿液送驗結果，並無甲基安非他命陽性反應，而僅有鴉片類陽性反應，足見並非二種毒品混和使用，其最後在檢察官偵查中，就其尿液鑑定結果呈二種毒品陽性反應，訊問意見時，回稱：「一起用」，無非事後翻異，圖邀想像競合犯之寬典適用，要與其在歷審中所辯，均不足採信，予以指駁綦詳。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，猶執陳詞，仍為單純事實上之爭執，任意指摘其有判決理由不備及適用法則不當之違法，要難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其就施用第一級毒品部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
施用第二級毒品部分按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定甚明。原判決論處上訴人施用第二級毒品罪刑部分，即屬上揭不得上訴於第三審法院之罪，上訴人竟猶對之提起第三審上訴，於法未合，自應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月三日
Ａ