裁判字號：最高法院95年台上字第7198號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七一九八號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年三月二十三日第二審判決（九十三年度少連上訴字第五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度少連偵字第一七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定被告甲○○為成年人，明知少年李○○（另案偵辦）有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及ＭＤＡ（即俗稱搖頭丸、快樂丸等，以下均稱搖頭丸）之行為，且曾在台中市金沙百貨附近某網咖店中，見過李姓少年以一顆搖頭丸新台幣（下同）二百五十元價格，售賣予林姓少年，復明知李姓少年於民國九十一年十一月十七日晚上十時四十分許，邀同其前住台中縣豐原市○○路與三民路口之「田園泡沫紅茶店」前，係與一名綽號「 阿文 」之男子相約為搖頭丸之交易，仍陪同李姓少年前往，並基於幫助李姓少年販賣第二級毒品搖頭丸之犯意，於抵達豐原市○○路與三民路口「田園泡沫紅茶店」對面之便利商店時，因李姓少年恐前來交易者係警方人員，乃將身上所持有之第二級毒品搖頭丸二十顆交由被告保管，指示其在該便利商店前等候，李姓少年獨自前往「田園泡沫紅茶店」前，與 喬裝 購買毒品搖頭丸之警員黃○文見面，因李姓少年要求黃○文先支付價金，黃○文表示一手交錢一手交貨，李姓少年遂帶同黃○文至對面便利商店與被告會合，李姓少年隨即授意被告將預藏在其右衣袖中一包含有二十顆之搖頭丸取出，由李姓少年將之交予黃○文，旋為黃○文表明身分後當場逮捕而未得逞等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判論處其成年人幫助少年販賣第二級毒品，未遂罪刑。固非無見。惟查：以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。被告於警詢中已坦承「知道（施用及販賣搖頭丸及Ｋ他命是違法之行為），因為找不到工作，只有和李○○一起販賣搖頭丸及Ｋ他命賺錢吃飯」；而少年李○○於警詢中亦供承「知道（施用及販賣搖頭丸及Ｋ他命是違法之行為），因為我找不到工作，只有賺一些小錢吃飯……甲○○知道（今日至豐原市販毒品之事）……他跟我吃住都在一起，大部分都是我付錢請他」。另被告於檢察官偵查時並供稱：「問：你陪他（指少年李○○）去交貨有何好處？答：他會請我吃東西、上網」等語（少連偵字第一七三號卷第九、一二、四二頁）。且於第一審審理時仍稱「警局所說的都是出於我自由意識下所說的」。參諸證人即少年林○○於第一審證述：「我跟李○○買過一次搖頭丸，當時被告也在場」（第一審卷第六○、七○頁）等情，則被告顯已知悉少年李○○在販賣第二級毒品搖頭丸，且共同花用販賣毒品所得無疑。又本件少年李○○與「阿文」聯絡毒品交易地點後，被告尚且問李○○知不知道路，並帶其到豐原市交貨，此亦據被告於警詢時供承不諱（少連偵字卷第八頁），核與少年李○○於第一審審理時所供：「因當時我住彰化，我不知道豐原的路，請他（指被告）帶路」等語（第一審卷第八四頁）適相符合，則被告為少年李○○帶路前往交易地點販賣搖頭丸，能否猶謂無共同販賣毒品之犯意聯絡，亦堪質疑，原判決固認被告事前未與李姓少年謀議販賣毒品，但其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，原判決所認定之事實，似與卷內證據資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違背法令；另按被告與少年李○○於到達交易毒品地點時，少年李○○因惟恐對方為警察，乃將搖頭丸交由知情之被告寄藏，此亦分據被告及少年李○○於歷次偵、審中供承不諱，則該寄藏行為應視為整體交易行為之一部分，乃原判決卻將之視為構成要件以外之行為，亦與經驗法則相違背。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官石木欽法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月二日
Ｋ