裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第73號刑事判決
裁判日期：民國109年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第73號上訴人即被告 許峯齊 選任辯護人 黃紹文 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1014號，中華民國108年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第10163號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許峯齊明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）108年4月27日17時58分許，以持用之0000000000號行動電話上裝置之LINE通訊軟體與 王政賢 聯絡後，相約於同日19時45分許，在臺南市○○區○○路○○號附近某騎樓處，以新臺幣（下同）1,000元之代價，將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命販賣予王政賢1次。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告許峰齊及辯護人均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，亦查無有何違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。
乙、實體方面：
一、前揭被告販賣第二級毒品甲基安非他命與王政賢等事實，業據被告原審及本院審理中坦承不諱，核與證人王政賢於警、偵中指證向被告購買甲基安非他命之情節相符（警卷第11-12頁，偵卷第35-36頁）；復有被告與王政賢Line對話紀錄翻拍照片、自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷可稽（警卷第19、23-29頁），足認被告任意性自白與事實相符，並有相關證據足資佐證，其自白堪予採信。另市面上流通之安非他命類毒品大多為甲基安非他命，且稽之王政賢尿液檢驗報告驗出甲基安非他命陽性反應，有臺灣臺南地方檢察署檢察官108年度毒偵字第1303號緩起訴處分書可按（原審卷第69-70頁），堪認被告販賣之第二級毒品應為甲基安非他命，起訴書所載之「安非他命」應更正為「甲基安非他命」，併此敘明。
二、按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。且販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，應有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。茲查：被告行為外觀上已具有販賣毒品犯行之要件；佐以被告於原審供承其僅是賺取自己施用的量等語（原審卷第79頁），益見被告販賣毒品確有從中謀得免費施用毒品之利益，主觀上具有營利之意圖甚明。是綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，堪予認定。
三、論罪部分：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定
之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告辯護人雖辯稱被告於警方調查時，已供述有交付販賣一
包1000元甲基安非他命與王政賢，雖被告之後又供述因要上班所以向王政賢說下次再拿錢，或供稱因王政賢事後消失找不到人，所以沒有收到1000元。但以被告心態揣測之，被告均未否認有交付1000元毒品之事實，但或基於情節之輕重考量認為說未收到錢可獲得較輕之刑事追訴，而有所保留。但實際上只要交付毒品完成，法律評價上販賣行為即已成立，被告有無收到1000元，並不影響犯罪事實之成立，是被告於警詢中主張未收到錢故交易沒有成功，此係無關構成要件行為事實之辯解，依被告警詢中之供述，應認其就販賣行為應已自白；復又於審理中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑云云。但查：
１按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；而販賣毒品與轉讓毒品或與為他人購買毒品而幫助施用毒品，係不同之犯罪事實，倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘犯罪事實猶飾詞否認，自與上開規定有間。此為103年7月29日本院103年度第12次刑事庭會議針對先前本院判決歧異見解決議之後，本院判決採取之一致法律見解（最高法院109年度台上字第120號判決意旨）；又上開規定所謂之「自白」，其內容應具備基本犯罪構成要件，始足當之；於販毒之場合，應包含毒品金額、種類、交易時間地點及對象等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，其法律評價與該當之罪名亦不相同。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類、販賣之意圖，以及所收取之價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院107年度台上字第1081號判決意旨）。又被告之供詞是否屬「自白」，自應將司法人員於詢（訊）問時之內容是否完整，暨被告於當時或日後針對上開詢（訊）問有無如實交代自己全部或主要之犯罪事實綜合以觀。是若被告於司法人員詢（訊）問時雖表明似願認罪或類此晦暗不明意欲，惟經再探究或確認其是否有自白犯罪之意時，被告乃明確否認自己之犯罪事實全部或主要部分，自難認其符合「自白」之要件（最高法院108年度台上字第2810號判決意旨參照）。
２被告於警詢中就販賣與王政賢甲基安非他命之先後供述如下：
⒈（警方因調查犯嫌王政賢（暱稱：KEN）毒品案，他指認
稱所有毒品安非他命是你販賣給他的，該指認是否屬實）屬實（警卷第2頁）。
⒉（依王政賢提供警方LINE訊息「108年4月27日17時58分許
，王政賢：在嗎、你有出一張嗎、你再上班嗎、那你要怎麼分一張、我到了；你：嗯、假日最忙、我身上有、但我沒帶秤、只能下班、臺南市○○區○○路○○號、我在這吃飯、便當店、八分對面」等該對話係指何意思）王政賢當時以LINE電話打給我，說要跟我以1000元買毒品安非他命，後我去網路找一名GRINGER的男子（本名、暱稱不知道），以1000元買毒品安非他命一包，因當時我在上班，利用吃晚餐時叫王政賢過來找我，我直接跟他收1000元，再將毒品給他」（警卷第3頁）。
⒊（為何你當時對話稱「我當時沒帶秤」，另王政賢稱「那
你要怎麼分一張」，你是否當時有更多毒品安非他命，後要秤多少重量賣王政賢）沒有，王政賢要跟我買，當時有跟我說大約多重，但我跟人家拿完毒品安非他命後，我沒有帶秤，所以也不知道他要的重量，我就直接拿給他毒品安非他命1包，我記得我沒有跟他收錢，他說下次再給我」（警卷第3-4頁）。
⒋（承上，你剛剛說你有跟王政賢收1000元，後再拿毒品安
非他命1包給他，為何又再稱你有給王政賢毒品，卻沒跟他收錢，下次再給你，兩次回答筆錄反覆）我的意思是那1包毒品安非他命價值1000元，我只是幫他拿毒品而已。
」（警卷第4頁）。
⒌（承上，該次你有無與他交易毒品，於何時、何地、以多
少價錢購買何種類毒品？是否一手交錢一手交貨、交易成功？）有的，王政賢於108年4月27日19時50分許來臺南市○○區○○路○○號找我後，我拿給王政賢毒品安非他命1包。沒有，他本來要給我錢，但因為我在上班，我就叫他下次再給我錢就好。交易沒有成功，就我給他毒品安非他命1包而已，但他事後就消失了，我就要不到錢（警卷第4頁）。
⒍（據王政賢筆錄稱，他以1000元向你購買毒品安非他命1
包，且一手交錢一手交貨，交易有成功，你做何解釋）他有要拿錢給我，但我在上班，我就叫他下次再給我錢就好，所以我沒拿到錢（警卷第4頁）。
⒎（承上，你販賣毒品安非他命1包給王政賢，獲利多少錢
？共販賣過幾次毒品給王政賢）沒有獲利，最後想說給他毒品安非他命1包後算了，他不要打擾我工作就好。就這1次而已（警卷第4頁）。
３被告警詢中雖先就證人王政賢指證所有毒品甲基安非他命均
是向被告購得一節，承認有此事實。但經員警再與被告確認108年4月27日當日其與王政賢有關本件LINE訊息內容之意思時，被告雖供認有向王政賢收取1000元，但其是先以1000元價格向他人購得後，再將之交與王政賢並收取1000元之款項；復再辯稱其是向他人購得1000元之甲基安非他命，（未經分裝或取用部分甲基安非他命），即將該包甲基安非他命交與王政賢，但未取得1000元之價款，只是「幫」王政賢拿毒品；嗣再辯稱其未獲利，交易沒有成功云云。是綜合被告於該日警詢中之供述，其並未就販賣毒品之基本犯罪構成要件，即其販賣之意圖，以及所收取之價金為肯定之供述，此部分已涉及販賣毒品之構成要件行為，非僅是單純涉及法律評價之問題，揆之上開說明，已難認被告於警詢中已就販賣第二級毒品甲基安非他命與王政賢之犯行自白，或對犯罪事實之主要部分為肯定之供述。復參酌被告事後於偵查中亦一再辯稱其是將其身上的甲基安非他命給王政賢，未向 王某 收取價金，且沒有收錢的意思云云（偵卷第27-28頁）；並僅對「轉讓第二級毒品罪嫌」為認罪之陳述（偵卷第28頁）。益足認被告於警、偵訊中未坦認其有基於營利之意圖，而販賣第二級毒品與王政賢之事實，或未就販賣毒品事實之主要部分，為肯定之供述，是縱其事後於審理中坦承本件犯行，亦無從認有得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之情形。被告辯護人此部分所辯，尚無可採。
㈢復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查，本件被告販賣對象僅王政賢1人，交易數量尚非龐大，所獲得之利益屬小額；惡性、犯罪情節及對於社會秩序與國民健康之危害程度，核與一般為求暴利而販賣毒品之人，或與大盤毒梟或中、小盤有重大差異。本院衡酌其犯罪之情狀，認縱科處法定最低度刑，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，酌減輕其刑。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第19條第1項、刑法第11條、第59條、第38條之1第1項、第3項、第38條第4項等規定；審酌被告正值青壯，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣第二級毒品圖取不法利得，足以使購買、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，衡以被告販賣毒品之次數僅1次、數量、所獲利益尚微，及被告犯後雖曾於偵查中否認犯行，然最終已於審理中供認實情，坦承犯行，態度尚可。兼衡被告本件犯行前僅有因毒品罪經檢察官為緩起訴處分之前科；其自陳：為大學畢業之教育程度，未婚，之前為路邊停車開單人員，月薪約3萬元之家庭生活狀況暨為賺取毒品施用之利益而觸犯販毒重罪之犯罪動機等一切情狀，量處有期徒刑3年6月；復敘明未扣案之行動電話IPhone7Plus1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，供其為本件犯行聯繫之用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定諭知沒收、追徵價額。另被告販賣毒品實際收取之款項1,000元為被告販毒所得，且未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵價額。經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形；足見原審所為刑之宣告亦稱允當，另就沒收之諭知亦屬妥適。
㈡被告上訴指摘依其於警詢中之供述，可認其已自白本件犯行
，復又於審理中自白犯罪，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，顯有不當云云。但依被告於警詢中所為之上開供述，難認被告就犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，而符合自白之要件，已如前述，被告所辯，尚無可採，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國109年3月4日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧建元中華民國109年3月4日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。