裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年交簡上字第15號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：公共危險
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度交簡上字第15號上訴人即被告甲○○
號上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院嘉義簡易庭民國97年1月31日97年度嘉交簡字第68號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度速偵字第13號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國96年12月31日晚間11時許起至翌日（即97年1月1日）凌晨1時40分許止，在其位在嘉義市○區○○○路○○巷○○號住處內，飲用屬於酒類之高粱酒約1瓶後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟隨即騎乘車牌號碼000－000號重型機車自上揭地點離去，沿嘉義市○○○路行駛，嗣於同日凌晨1時57分許，將機車停放在嘉義市○○○路○○號即嘉義市警察局第二分局新南派出所門口處時，適該派出所員警 段春華 在該處見狀察覺甲○○有飲用酒類物品之嫌，經以檢測儀器對其施以呼氣酒精濃度測試，測得其酒後呼氣酒精濃度為每公升0.78毫克，始查悉上情。
二、案經嘉義市警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
㈡、查證人即本案承辦員警段春華於97年1月1日所製之職務報告（警卷第8頁），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4該4條之規定，惟因當事人於本院97年3月19日行準備程序時，表示同意上開證據作為證據使用（本院卷第14頁），本院審酌該書面陳述作成時之情況，並無證明力明顯過低，或該證據係違法取得之情，以之為證據並無不適當之情，爰依上開規定，將證人段春華於97年1月1日所製之職務報告，作為論罪之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：訊據被告甲○○固不否認有於犯罪事實欄所載之時、地，飲酒後自住居處嘉義市○區○○里○鄰○○○路○○巷○○號，騎乘系爭ＢＡＶ－４９５號機車至嘉義市警察局第二分局新南派出所前，惟請求本院考量伊經濟近況不佳及事後已坦承犯行，請求予以輕判云云。
㈠、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實，迭於檢察官偵訊（偵卷第11頁）、本院行準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第14頁、第26頁）。
㈡、證人段春華即本案承辦之員警於檢察官偵訊及所製之職務報告中陳稱：我於97年1月1日凌晨0時至2時許擔任勤務，發現被告騎乘ＢＡＶ－４９５號機車至派出所尋友，經發現被告全身酒味後，提供礦泉水予被告漱口後實施酒測，經測得呼氣中酒精濃度為0.78ＭＧ／Ｌ，雖被告當時否認該情，惟經調閱監視器畫面查看，被告確實有騎乘系爭機車至派出所等語（警卷第8頁、偵卷11頁）。
㈢、被告為警查獲當日，經測得呼氣中酒精濃度為0.78ＭＧ／Ｌ，亦有酒精測試值1紙在卷足憑（警卷第9頁），又系爭酒精測試值之序號為041401D，該台呼氣酒精測試器之檢定日期合格為96年11月13日，檢定有效期限為1年，亦有呼氣酒精測試器檢定合格證書1紙在卷足佐（偵卷第17頁），可見檢測當日，並無因檢測儀器失真，致檢測失準之情。
㈣、被告所騎乘之ＢＡＶ－４９５號機車，於案發當日有騎乘至嘉義市警察局第二分局新南派出所前，有照片3幀在卷足稽（警卷第15至16頁），又被告自承伊住居處離新南派出所約有100公尺左右（警卷第2頁、本院卷第26頁），依2地之距離及系爭機車之重量、性能，派出所之職能，被告實無可能以手牽之方式，牽扶系爭機車至新南派出所，可見，被告供稱，伊係騎乘系爭機車至新南派出所之詞，應堪採信。
㈤、此外，並有被告騎乘系爭機車之5幀監視器翻拍照片在卷足憑（警卷第18頁）。
㈥、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、新舊法之適用：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡、被告行為後，刑法第185條之3業已修正施行，修正前刑法第185條之3之法定刑度為：處1年以下有期徒刑、拘役或科3萬元以下罰金，修正後為：處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金，是比較修正前後，以修正前之規定，對於被告較為有利，應適用修正前之規定。
四、適用之法律：核被告所為係犯修正前刑法第185條之3之服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具罪。
五、駁回上訴之理由：本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告罪證明確，因而援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第2條第1項前段、第185條之3（修正前）刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事、用法均無不當。又按刑之量定係事實審法院得予自由裁量之事項，若其未有逾越法定刑之範圍，且亦非明顯違背正義者，即不得遽指為違法（最高法院76年度台上字第4984號判決參照）。查原審參酌被告之犯罪情節、手段、對社會秩序、安全所生之危害等情節，量處被告有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準，罰刑尚稱相當，輕重得宜，罰當其罪，契合人民之法律感情，實現刑罰權之分配正義，既未逾越法定之刑度，又未濫用其自由裁量之權限，自難指為違法。是被告執持前詞提起上訴，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務中華民國97年4月30日
刑事第五庭審判長法官林信旭
法官張道周法官洪嘉蘭上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年4月30日
書記官賴琪玲