裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第273號刑事判決
裁判日期：民國98年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第273號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
1號選任辯護人陳鎮律師
林佐偉律師 李淑娟 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第25242號）及聲請併案審理（98年度偵字第1397號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；未扣案之行動電話手機壹支（不知品牌；含SI
M卡壹張；門號0000000000號）沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○（綽號 花花 、小熊）與其表姊丙○○（綽號饅頭；共同販賣第3級毒品愷他命予丁○○施用部分，未經檢察官提起公訴）及男友潘益吉（共同販賣第3級毒品愷他命予丁○○施用，未經檢察官提起公訴）均明知第3級毒品愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第3級毒品，依法不得販賣，彼等竟仍意圖營利，共同基於販賣第3級毒品愷他命之犯意聯絡，由潘益吉販入不詳數量之第3級毒品愷他命後，以甲○○所有之0000000000號行動電話（不知品牌；未扣案）為販賣聯絡工具，適逢甲○○之同學丁○○染有毒癮，而於民國97年2月1日某時，以其所使用0000000000行動電話，撥打甲○○使用之上述行動電話，雙方約定購買數量、金額、交易時間及地點等事宜後，於同日某時，由丙○○駕駛自用小客車搭載甲○○至臺中縣梧棲鎮童綜合醫院，由甲○○將10小包，毛重約5公克之第三級毒品愷他命，以新臺幣（下同）5千元代價售予丁○○施用，因丁○○款項不足僅給付3千元，尚欠積2千元，甲○○收得3千元後，隨即將之交予丙○○，丙○○再轉交予潘益吉收受，以此方式共同販賣愷他命牟利。嗣於97年8月19日下午5時25分許，警方持搜索票至甲○○位於臺中市○○路○段○○○號707室租處搜索，扣得第二級毒品安非他命1包（甲○○持有第2級毒品罪部分，業經本院以97年度易字第4961號判決無罪）。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及聲請併案審理。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人丙○○、丁○○分別於警詢中之陳述，其性質雖屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然渠等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告及辯護人表示意見，被告同意作為證據使用；而檢察官、辯護人雖未明示同意作為證據，但渠等已知上述警詢筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前，對該警詢筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、按刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。且按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15
9條之1第2項定有明文。證人丙○○於偵查中所證述之內容，業據渠等具結擔保證詞之真實性，本院認其於偵查中之證述又無不法取供情形，且具有任意性，是於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，應具有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○分別於偵查中及於本院審理時坦承不諱，核與證人丁○○、丙○○分別於警詢及偵查中所證述之情節相符；又證人丙○○駕駛自用小客車搭載被告前往臺中縣梧棲鎮童綜合醫院，由被告將10小包，毛重約5公克之愷他命，以5千元代價售予證人丁○○施用，但因證人丁○○僅給付3千元予被告，尚積欠款項2千元，被告取得3千元後，隨即將之交予證人丙○○，丙○○再轉交予潘益吉，故被告與證人丙○○、潘益吉等人，共同販賣第3級毒品愷他命予丁○○施用牟利，得款3千元一節甚明，堪以認定，可證被告前開之自白與事實相符，自得採為認定犯罪之依據。
二、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利而將毒品販入或販出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即為完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分。且販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院67年台上字第2500號、25年非字第123號判例、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。邇來政府查緝毒品之施用或販賣甚嚴，使愷他命等毒品均益趨量微價高，販賣者皆有暴利可圖。再者，販賣毒品者，無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否以及各階段政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種『價差』或係『量差』（即加入不同成分之物質，以減低純度、增加重量）中牟取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致。是以被告與丙○○、潘益吉等人共同販賣愷他命予丁○○施用，顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，亦堪認定。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告販賣愷他命予丁○○施用牟利之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品愷他命罪。被告非法持有第3級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開販賣第3級毒品愷他命之犯行與丙○○、潘益吉間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於檢察官移送併案（98年度偵字第1397號）審理部分，雖未據起訴，但與本案之犯罪事實相同，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第3級毒品罪之法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，然同為販賣第3級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。故本院認被告上述犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告曾因施用毒品案件，經本院裁定被告令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於97年10月4日以97年度毒偵字第4435號不起訴處分確定，素行非佳，為牟利而販賣毒品，對社會有相當之危害，惟念其於犯後最終於本院審理程序時坦承犯行，犯罪後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。雖檢察官以被告坦承犯行，態度良好，對被告具體求刑有期徒刑2年6月，惟本院認被告於本院準備程序時矢口否認上述犯行，犯後態度尚難認十分良好，以量處如主文所示之刑為適當，併此敘明。
四、按違反毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。
又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6051號判決要旨參照）。經查本案被告與丙○○、潘益吉共同出售第3級毒品愷他命，並獲取該未扣案之販賣毒品所得3千元，即應宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產連帶抵償之。
五、另按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。又行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶取得使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原SIM卡設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，並無回收之機制，故該SIM卡於客戶取得時即非屬電信公司所有，而係向電信公司申請租領該門號者所有，此為公眾週知之現今交易常態。又刑罰法令關於沒收之規定，可分為職權沒收及義務沒收，職權沒收係指法律規定與犯人及犯罪有關之某種物品得為沒收時，法院於宣告主刑時，得依職權斟酌決定之，學理上稱為「相對沒收」，例如刑法第38條第3項規定：「第1項第2款（供犯罪所用或供犯罪預備之物）、第3款（因犯罪所得之物）之物，以屬於犯人者為限，得沒收之」，即對於犯人所有供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，沒收與否，授權法院依職權便宜行事；而義務沒收則係指法律規定與犯人及犯罪有關之某種物品應予沒收時，法院即有義務依法宣告沒收，學理上稱為「絕對沒收」，例如刑法第38條第2項規定：「違禁物不問屬於犯人與否，沒收之」，刑法第219條規定：「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之」，毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」皆屬之；遇有上述情形，有主刑存在，不問檢察官有無聲請，法院即有義務依法宣告沒收，毫無斟酌之餘地。復按刑罰之執行，對人民人身及財產之侵害甚鉅，故刑罰應止於犯人一身為基本原則，然法律特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」或「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」者，則以違禁物及與犯罪有關之某種物品（例如刑法第
219條規定偽造之印章、印文、署押），因於社會公安較具危險性，或為防止犯人反覆為不法之利用，為免貽害社會及防止再犯而為特別之規定，此乃刑止一身原則之例外，然屬於義務沒收之法律若未特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」者，例如上述毒品危害防制條例第19條第1項規定：
「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無予以宣告沒收之餘地（最高法院93年度台上字第3263號判決可資參照）。故本案被告用以販賣愷他命予丁○○聯絡使用之0000000000號行動電話1支（不知牌品；含SIM卡1張），係屬被告所有之物，業據其供承在卷，雖未扣案，但因無證據證明業已滅失，仍應依上開規定宣告沒收之，如不能沒收時，應追徵其價額。
六、至於證人丙○○及潘益吉是否涉嫌與被告共同販賣第3級毒品愷他命予丁○○施用之犯行，因檢察官未提起公訴，本院自無從併與審理，自應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年3月16日
刑事第十二庭審判長法官楊萬益
法官蔡建興法官廖慧如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官譚系媛中華民國98年3月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。