裁判字號：臺灣高等法院90年上更(二)字第605號刑事判決
裁判日期：民國90年09月07日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(二)字第六О五號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反商業會計法等案件，不服台灣臺北地方法院八十三年度訴字第二五五四號中華民國八十四年四月七日第一審判決（起訴案號：台灣臺北地方法院檢察署八十三年度偵字第一０二七五號及併辦案號：八十三年度偵緝字第六四三號）提起上訴，判決後、經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○係鑫潤興業有限公司（下簡稱鑫潤公司）及集特股份有限公司（下簡稱集特公司）負責人，為商業負責人，於民國（下同）七十九年三月二日起至八十年三月三日止，與鑫潤公司總經理甲○○（另案審理中），意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，利用乙○○曾在上海商業銀行任職，熟悉金融行庫間對各項資金融通作業之便，以向國外廠商購買鋁錠、合板或外銷冷凍豬肉，以信用狀向來往金融行庫押匯，取得長、短期資金融通或票據貼現或借貸款項之機會，或由乙○○獨自以集特公司之名義，或與甲○○共同以鑫潤公司名義，或與昶順股份有限公司（下簡稱昶順公司）負責人甲○○、眾揚股份有限公司（下簡稱眾揚公司）登記負責人 吳清連 、立北股份有限公司（下簡稱立北公司）及品珈企業股份有限公司（下簡稱品珈公司）登記負責人 吳榮造 、源鵬實業有限公司（下簡稱源鵬公司）及昇鑫股份有限公司（下簡稱昇鑫公司）登記負責人 吳淵正 ，及眾揚、立北、品珈、源鵬、昇鑫公司實際負責人 吳明榮 、譽寶股份有限公司（下簡稱譽寶公司）負責人 林世達 、 劉憶芝 （上開公司負責人均另案審理中）、慶嶧企業股份有限公司（下簡稱慶嶧公司）負責人 金榮生 、 高岩 股份有限公司（下簡稱高岩公司）負責人 孫立達 、惠濃興業股份有限公司（下簡稱惠濃公司）負責人 張靜惠 、千將實業有限公司（下簡稱千將公司）負責人 黃玉森 、博音企業有限公司（下簡稱博音公司）負責人 黃進標 、協鑫國際貿易有限公司（下簡稱協鑫公司）負責人 邱錦城 、 雷發 實業有限公司（下簡稱雷發公司）負責人 何子芳 、連欣興業股份有限公司（下簡稱連欣公司）、百華實業股份有限公司（下簡稱百華公司）、仲信企業股份有限公司（下簡稱仲信公司）、旺錦興業股份有限公司（下簡稱旺錦公司）負責人 黃瑾瑰 、盈嘉企業股份有限公司（下簡稱盈嘉公司）負責人 吳三吉 等（起訴書漏載慶嶧、高岩、惠濃、千將、博音、協鑫、雷發、連欣、百華、旺錦、盈嘉公司部分），分別明知集特公司、鑫潤公司與各該公司間並無進、銷貨之事實，竟在各該公司（集特公司除外）業務上作成之統一發票內，虛載不實之進、銷貨金額記錄，作為會計憑證記入日記帳、總帳、銷貨帳、月報表等帳冊內，用以虛增業績製造信用方式（鑫潤公司則在鑫潤公司內利用該公司不知情之會計為虛偽登載），多次相互簽發如附表所示之統一發票及票據（本票或支票）予對方公司，再由各該公司（即鑫潤、品珈、立北等公司）持向如附表所示之臺灣銀行新店分行（下簡稱臺銀新店分行）、中國農民銀行高雄分行（下簡稱農銀高雄分行）、彰化商業銀行東三重分行（下簡稱彰銀東三重分行）、彰化商業銀行東高雄分行（下簡稱彰銀東高雄分行）、華僑商業銀行中山分行（下簡稱僑銀中山分行）、臺灣省合作金庫雙連支庫（下簡稱合庫雙連支庫）、華南商業銀行圓山分行（下簡稱華銀圓山分行）、華南商業銀行南高雄分行三多辦事處（下簡稱華銀南高雄分行）、第一商業銀行大稻埕分行（下簡稱一銀大稻埕分行）等金融行庫，申辦信用狀長、短期融資貸款或辦理票據貼現或借貸款項，其貸款行庫、貸款公司、往來公司「負責人」、貸款方法、貸款情形、貸款金額、簽發之統一發票及票據及積欠之金額均詳如附表所示，使前開金融行庫陷於錯誤，而陸續貸放如附表所示之款項，足以生損害於上述金融行庫，迨八十年三月間，乙○○見貸款金額已鉅，即拒絕繼續清償各項貸款、貼現款項之本息，所簽發之票據亦相繼退票，前揭各金融行庫始知受騙。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前揭犯行，辯稱：伊係集特公司負責人，後因受甲○○之託，乃允兼任鑫潤公司負責人，然鑫潤公司之實際業務均由甲○○負責，伊僅係掛名為負責人，僅在甲○○向各行庫辦理各該資金時到場簽名而已，對鑫潤公司之借款均不知情，甲○○如何取得辦理融資所須之統一發票及票據，伊亦不知情，至集特公司所簽發之本票，是甲○○向伊借去用的，但不知伊借去作何用等語。
二、惟查：
（一）被告乙○○任負責人之鑫潤公司及集特公司，如何與 品伽 、立北等如附表所示之公司，相互簽發內容虛偽不實之統一發票或簽發票據交付對方，供為向附表所示各行庫以信用狀辦理押匯，取得長、短期資金融通或票據貼現或借貸款項，藉以詐欺各行庫貸予各該款項，迨八十年三月間已積欠如附表所示之金額後，即拒絕清償本息，所簽發之票據亦先後退票等情，已據臺銀新店分行、農銀高雄分行、彰銀東三重分行、彰銀東高雄分行、僑銀中山分行、合庫雙連支庫、華銀圓山分行、華銀南高雄分行、一銀大稻埕分行等函述甚詳，有農銀高雄分行（八四）高（授）字第０七二０號函及函附集特公司簽發之本票影本三紙，彰銀東三重分行 彰東 重字第五五五號函及第六五九號並函附之統一發票影本七紙、發票乙張、借款申請書二份、信用狀申請書八份、統一發票三張，僑銀中山分行（八四）僑銀中山營字第０五九號函及函附之貸款明細表乙張、信用狀申請書影本二份、匯票二張、統一發票四張、貸款申請書乙份，合庫雙連支庫合金雙字第八七四號函及函附之借款明細表乙份、信用狀申請書五份、送貨單二份、統一發票九張、退票明細表乙份、支票及退票理由單各二十九張，華銀圓山分行華圓放字第四六號函及函附之融資申請書二張、借據二張、票據明細表乙份、統一發票四張、支票及退票理由單各八張，華銀南高雄分行華南高放字第三九號函及函附之借據乙張、票據明細表乙份、統一發票乙張、支票及退票理由單各二張，彰銀東高雄分行彰東高字第五八一號函及函附之借款申請書三份、本票二張、信用狀申請書乙份、支票及退票理由單各二張，一銀大稻埕分行提出之借據七張、徵信報告九張、遠期信用狀借款契約乙份、信用狀申請書四份、即期信用狀契約乙份等証物在卷可資佐証。
（二）被告雖以：伊僅係鑫潤公司之掛名負責人，公司一切業務及向銀行融資事宜伊均不知情，另集特公司之本票， 何瑞章 向伊借去給品珈、立北公司持向銀行作借款擔保，伊並不知情云云，惟查，右揭事實，業據被告於偵查中即已坦承：「提供銀行交易憑證及資料﹕﹕有部分不實在。」、「因為銀行信用貸款，一定要提出交易資料，為了取得貸款，不得已才這樣做，：：」（見第一０二七五號偵卷第四十二頁）等語。另其於原審亦供承：「都是甲○○先生辦的，幫我弄貸款的，﹕﹕」、「因他（指甲○○）拜託我，有給我車馬費一萬多元。」、「為了要借錢，他（指甲○○）教我怎麼開（指統一發票及票據），我們就怎麼開，表示有向他（指其他公司）賣貨，而公司名稱是他提供的，我的公司（指集特公司）是電子做豬肉外銷，﹕」、「因資金不夠，要資金，我們出貨到收款有一段時間，我集特公司是因鑫潤公司出事，也跟著出事，﹕」（見原審卷第十七頁）、「我是幫甲○○的忙，集特公司我作的，但我自己並沒借那麼多錢，集特公司借三千多萬元，我們提供的抵押只有一千多萬元，集特公司借了一億多元，借款是甲○○叫我去銀行蓋章，我就去蓋，開發票是為了配合貸款，﹕」（見同上卷第三十二頁）、「不會漏稅，因為我們稅有繳，否則公司就做不下去，雖發票不實，我們還是有繳稅，因為若無繳，稅捐處馬上就會來查，統一發票都在新生北路三段一號十四樓鑫潤公司開的，票據也是在該處開的，前後時間一年多，差不多七十九年二、三月到八十年二、三月，就是我當負責人的時候，我們開統一發票及票據都有登入公司的帳。」、「因為銀行規定要票貼，就要有賣給五家以上的貨，收到五家以上的票，才會肯票貼，因這是甲○○在作的，連集特公司（的發票）也是甲○○幫忙我找的公司」、「如果擔保品值一千萬元，就可房（放）貸五百萬元，另信用貸款可貸一千到二千萬元，信用貸款是由銀行內部去評鑑，還有進出口貸款的額度更高，像出口有訂單就可貸到八成，進口的話只付一百萬元，銀行可開一千萬元的証明，這中間九百萬元可貸六個月」、「（統一發票）是會計開的，年紀二十五歲到三十歲，﹕票據也是，我都只是蓋章，統一發票不需我蓋。」（同上卷第四十二頁、第四十三頁）、「鑫潤公司部分我只是蓋章，集特公司是我章及整本發票都委任他開（指甲○○）」、「﹕我都按虛增業績記載。」（同上卷第四十七頁）、「（統一發票）均有記帳，帳冊在會計師那處理，一、二年後還給各公司。（同上卷第一百二十七頁背面、第一百二十八頁）等情。參以其於本院前審調查中亦陳稱：「集特公司簽發給品伽公司持向農民銀行辦理融資或貼現之票據是甲○○跟我借給品伽的」（見本院上訴卷第八十八頁背面）、「給慶嶧、博音、惠濃、高岩、干將、協鑫、雷發之支票及統一發票，是甲○○叫我拿去辦的，統一發票是甲○○叫我開的」（見同上卷第八十九頁），又本院前審於調查中詰以：「原審判決附表一、二、六之本票、信用狀為何簽發給品伽等？」，答稱：「是買賣鋁錠，借去用的」，再詰以：「給立北公司之信用狀（擔保之票據）是作何用？」，答以：「﹕是甲○○向去用的票」（見同上卷第六十七頁），足徵被告確與甲○○共同明知集特公司並未向品珈、立北公司購貨積欠貨款，竟利用集特公司名義虛開本票借給品珈、立北公司充作客票，持向銀行詐借款項，並共同利用鑫潤公司，向國外廠商購買鋁錠、合板或外銷冷凍豬肉，以信用狀向來往金融行庫押匯，取得長、短期資金融通或票據貼現或借貸款項之機會，與附表所示之其他公司相互在業務上作成之統一發票內，虛載不實之進、銷貨金額記錄，作為會計憑證記入日記帳、總帳、銷貨帳、月報表等帳冊內，用以虛增業績製造信用方式，多次簽發如附表所示之統一發票及票據予對方公司，再持向各行庫詐借款項甚明。
（三）參以另案被告 薛明鎮 在臺灣臺北地方法院檢察署八十二年度偵字第六０六三號偵查中供承吳明榮（眾揚公司、立北公司、品珈公司、源鵬公司、昇鑫公司之實際負責人）對外自稱 吳茂林 ，以多開空頭公司可以取得發票，而發票開得越多，可以培養業績，融資額也可以提高，沒有買賣也可以開發票如此可以賺錢，而前開交叉開立虛偽不實發票之各該公司之負責人，彼此均知情虛開發票作業績云云（見該偵查卷第七、八、十二、十四頁），核與被告前揭供承之事實相符。被告原任職上海商業銀行為襄理，已經其供明在卷（見同本院上訴卷第五十八頁反面），自當對國內各行庫間如何辦理以信用狀作押匯，取得長、短期資金融通或票據貼現或借貸款項等各項業務及程序極其熟悉，而甲○○之所以委託被告乙○○任鑫潤公司負責人，其目的應係在藉乙○○對該項業務之專長，以便順利向各行庫通融取得各項資金至明，另被告亦陳稱鑫潤公司係在其任職鑫潤公司負責人後始向行庫為鉅額之借貸資金（前述筆錄）可供明証，被告辯謂向行庫所為各項借貸均係甲○○所為，伊僅受指使蓋用印章云云，要與常情有違，顯係飾卸圖免之詞，不足採信。
（四）鑫潤公司自七十五年起至七十九年四月間，與華僑銀行中山分行之授信往來，固經該行敍明在卷，以及鑫潤公司七十六年至七十八年確有進出口實績，憑進出口實績向銀行借款，固無簽發不實發票虛增業績，然鑫潤公司自民國七十九年三月間起，確或由他公司虛開發票予該公司，或由該公司虛開發票予他公司，借以增加該公司之業績，以此方法向如附表所列行庫詐借款項之事實，有如前述，則縱使該公司於民國七十五年至七十九年三月間之前，與銀行間之往來正常，仍不能為本件有利之證明。又鑫潤公司雖曾提供不動產給合作金庫雙連支庫設定抵押，但該抵押乃係該公司先前另外向該支庫申請短期借款之擔保，與本案之向該支庫申請國內遠期信用狀及國外進口遠期信用狀而提供不實之客票作擔保無關，有該支庫八十四年三月十日合金雙字第八七四號函所附鑫潤公司借款明細表備註欄記載明確在卷可稽（見原審一卷第一八六頁、一八七頁），再被告與甲○○共同明知集特公司並未向品珈、立北公司購貨積欠貨款，竟利用集特公司名義虛開本票借給品珈、立北公司充作客票，持向銀行詐借款項，已如前述，則縱令集特公司自七十六年至七十九年確有出口至國外，有出口報單可稽，甚且於八十一年間曾聲請兩項專利，亦難作為被告有利之證據，此外，其他公司負責人吳明榮、 洪石山 、吳榮造、林世達、 劉憶蓮 亦因前揭向行庫違法貸借融通，亦經本院判處罪刑在案，有本院八十六年度上更一字第十二號刑事判決乙份在卷可憑，被告乙○○所犯事証明確，所辯要係卸責圖免之飾詞，委不足採，證人即共犯吳榮造、甲○○、林世達、劉憶芝分別於本院前審供稱：不知此情或未虛開不實統一發票等語，亦無非係卸責之詞，同不足取，其犯行洵堪認定。
三、被告行為後，商業會計法業於八十四年九月十五日經立法院修正三讀通過經總統公布實施，原第六十六條第一款修正為第七十一條第一款，刑度修正為處五年以下有期徒刑拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，比較新舊法結果，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利行為人之舊法為論處。是核被告所為，其中如附表一、七、八部分，係犯刑法第三百三十九條第一項之罪，因此部分被告僅係單純與甲○○簽發集特公司本票，提供品珈、立北公司充作客票，持向銀行詐借款項，並未虛開統一發票填製不實會計憑證，故僅成立詐欺取財罪；其餘如附表二、三、四、五、六、九部分，係犯修正前商業會計法第六十六條第一款及刑法第三百三十九條第一項之罪，被告與甲○○間及與附表所示品伽等各公司負責人就該次行為間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，又被告與甲○○利用鑫潤公司之會計人員於鑫潤公司之統一發票內，虛載不實之進、銷貨金額記錄，作為會計憑證記入日記帳、總帳、銷貨帳、月報表等帳冊內，用以虛增業績製造信用，係間接正犯。被告先後多次上開二罪犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，分別以一罪論，並各加重其刑，被告所犯上開二罪，其間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一較重之修正前商業會計法第六十六條第一款之罪處斷。
四、原審據以論罪科刑固非無見，惟查（一）被告行為後商業會計法已經修正通過公布實施，原審未及比較新舊法，適用最有利被告之舊法論處，自有未洽。（二）修正前商業會計法第六十六條第一款之罪，原含有業務上登載不實之本質，故該罪應為業務上登載不實之特別法，依特別法優於普通法之原則，如成立該罪，即不另論業務上登載不實罪，乃原判決竟認定被告除成立修正前商業會計法第六十六條第一款之罪外，尚成立業務上登載不實之罪，亦有未洽。（三）被告為間接正犯，已如前述，原審漏未論及，同有未合。（四）原審就附表所示之部分事實漏未記載，有原審判決書之附表及本院判決書附表可供比對，亦有疏漏。本件被告上訴意旨，空言否認犯罪，陳詞指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有可議，自無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。又被告鑫潤公司最後一次向銀行詐貸款項，係於七十九年九月三日向台灣銀行新店分行申請國內不可撤銷信用狀，嗣於同年月三十日向該銀行申請匯票承兌經該銀行同意，於八十八年三月三日始承兌墊付出借（即被告該次申貸至此始詐得款項），有該銀行八十四年三月十一日陳報狀所附鑫潤公司借款明細表、開發國內不可撤銷信用狀申請書、不可撤銷信用狀、匯票承兌申請書在卷可稽，則被
告連續犯罪結果之一部，既在七十九年十月三十一日以後，依法應無中華民國八十年罪犯減刑條例之適用，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告如附表一、七、八部分行為，除成立刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪外，尚涉犯修正前商業會計法第六十六條第一款之罪嫌云云。惟查，被告此部份僅係單純虛開集特公司本票，提供品珈、立北公司充作客票，持向銀行詐借款項，集特公司本身並未虛開統一發票填製不實會計憑證供該二公司使用，有上開農民銀行高雄分行、華南銀行南高雄分行、彰化銀行東高雄分行函所附集特公司本票在卷可憑，此外，復查無其他積極證據足資證明被告在此部份行為有何違反修正前商業會計法第六十六條第一款之犯行，其此部份犯罪，應尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部份與前開有罪部分，有牽連或連續犯關係，故不另為無罪之諭知。
六、併辦意旨又另以：被告乙○○於八十二年一月間某日，意圖為自己不法之所有，偽稱伊之公司缺錢，以聯卿股份有限公司（下稱聯卿公司）之名義，簽發三張支票為擔保向微普科技有限公司（下稱微普公司）負責人 方玉群 調票商借共七十八萬三千零四十四元週轉，嗣因支票不獲兌現，認其涉犯刑法第三百三十九條第一項之罪嫌云云。按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，以意圖為不法之所有，利用詐術之施行使人為財物之交付為其構成要件，本件併辦意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被害人微普公司負責人方玉群之指訴、證人程愛珠（即方玉群之妻）證言及支票（含退票理由單）影本三張為其論據。惟訊之被告堅決否認其有上開犯行，辯稱：伊在聯卿公司擔任業務經理，負責人為 古慶萬 ，伊並未向微普公司借錢等語。經查：被告並非聯卿公司之負責人，該公司之代表人為古慶萬，核與證人 張美麗 所述情節相符，復有古慶萬之戶籍謄本一紙其中職業欄登載為聯卿公司負責人附卷可參，參以該三張支票發票人之記載為聯卿公司及該公司代表人古慶萬，又被害人微普公司負責人方玉群亦陳稱被告為其二哥朋友，所以借錢予被告，借錢時並未騙伊，足見微普公司負責人方玉群之所以交付款項予被告，並非因被告施用詐術所致，尤無陷於錯誤可言，自與詐欺罪利用詐術之施行使人為財物交付之構成要件尚有不符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，揆諸首開說明，應認其犯罪不能證明，惟此部分犯行，公訴人認與前開詐欺部分有連續犯之裁判上一罪關係，故亦不另為被告無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前商業會計法第六十六條第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十年九月七日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳鎮鑫中華民國九十年九月十日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄：本案論罪科刑法條商業會計法第六十六條第一款：
商業負責人主辦及經辦會計人員有左列各款情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。