裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第3033號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第3033號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人徐文宗律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2427號中華民國95年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第13607號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。扣案之甲基安非他命（驗餘淨重玖玖肆點肆壹公克）沒收銷燬之；扣案之包裝塑膠袋壹個（重8.93公克）、LV手提包壹個、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）均沒收。
事實
一、甲○○明知不得販賣第二級毒品甲基安非他命，竟基於販賣以牟利之意圖，透過真實姓名年籍不詳、綽號「 小龍 」之成年男子介紹，向位於高雄市詳細地址不明之真實姓名年籍不詳、綽號「黑輪」之成年男子洽購第二級毒品甲基安非他命，甲○○先於95年6月21日6時，以電話號碼0000000000號行動電話與「小龍」、「黑輪」談好欲買賣第二級毒品甲基安非他命數量、價格、交易地點及交易方式後，甲○○隨即搭乘長程客運並轉乘計程車，前往高雄市○○路與中華路口與「黑輪」之人碰面，並於同日12時許，在前開高雄市○○路與中華路口處，以現金新臺幣180萬元之價格，向「黑輪」之人購買甲基安非他命1包（驗餘淨重994.41公克、包裝塑膠袋重8.93公克），該「黑輪」之人另在當場無償交付甲○○海洛因2包（合計淨重1.71公克、空包裝重0.66公克），甲○○購得上開甲基安非他命後，為包裹該毒品以利攜帶，乃將購得之甲基安非他命1包置於其所有之LV手提包之內，再攜帶該購得之甲基安非他命，搭乘阿囉哈客運公司所有車牌號碼000－00號大客車欲返回新竹。嗣於同日17時30分，在國道一號中山高速公路北上后里收費站前，為臺灣臺中地方院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局豐原分局偵查隊、海巡署臺中機動查緝隊及海洋巡防總局臺中海巡隊組成之專案小組員警查獲，並扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重994.41公克、包裝塑膠袋重8.93公克）、海洛因2包（合計淨重1.71公克、空包裝重0.66公克），及甲○○所有供其包裹、攜帶甲基安非他命所用之LV手提包1個、甲○○所有之電話號碼0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話易付卡共3張，現金33,500元。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案監聽錄音譯文，係海巡署中部地區巡防局臺中機動查緝隊依據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書，對被告之通訊時間、內容實施監聽所為之紀錄，為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項之規定，性質上固屬傳聞證據，惟此監聽之錄音係依法定程序所為，此經本院調閱臺灣臺中地方法院檢署95年度聲監續字第538、664號卷宗、95年度監報字第732、909號及95年度聲通字第720、724號92年度聲監字第190號等卷宗查核無誤，且被告及選任辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，依照上開說明，此監聽錄音譯文自有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱扣案之第二級毒品甲基安非他命係其買來要供自己施用，係其1人出資買的，並未與「 小陳 」合買，伊未幫人運輸毒品云云。經查：
㈠被告於前揭時間、地點，以180萬元之價金，向綽號「黑輪
」之人購得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重994.41公克、空包裝重0.66公克），並裝入其所有之LV手提包內，而攜帶該購得之甲基安非他命搭乘阿囉哈客運公司所有車牌號碼000－00號大客車欲返回新竹等事實，業據被告於95年6月21日警詢中供稱「（問：警方當場於你所帶之LV手提包內查獲何物？）警方當場在我隨身的LV手提包內查獲1大包安非他命毒品（毛重1025公克）、2小包海洛因毒品（毛重204公克），行動電話（含SIM卡）2支(0000000000、0000000000)、行動電話易付卡3張，包裝毒品黑色塑膠袋1個、現金3萬3千5百元，這些東西確實在我隨身手提包內查獲沒錯」，「（問：警方查獲物品何人所有？）警方查獲物品（毒品等查扣物）都是我的，都是我用來吸食的」等語（見警卷第2頁）；於同日檢察官偵訊時供稱「（問：『提示照片』查扣物是否你所有？）是我的」，「（問：扣案物品何來？）跟綽號「黑輪」之男子以180萬元買的，今天在高雄市○○路那邊一手交錢，一手交貨」等語（見偵查卷宗第5頁）；於本院審理中供稱「我是買回來自己吸食」，「180萬元部分我本來拿50萬元現金下去，到高雄才又領130萬元」等語（見本院卷宗第75、76頁），並有電話號碼0000000000號行動電話通訊監察譯文1份、照片2張及被告辯護人提出之存摺影本（見本院卷宗第71、72、73頁）附卷足稽，復有第二級毒品甲基安非他命1包及被告所有之LV手提包扣案可證，堪信屬實。雖被告於95年7月20日偵訊及原審審理時供稱扣案之第二級毒品甲基安非他命係伊出資60萬元，由綽號「小陳」之成年男子出資120萬元合購云云，惟該120萬元之款項並非小數目，一般人不可能未取得任何憑證，即任意交付120萬元予不熟識之人，倘確有「小陳」其人，又確實交付120萬元予被告合資購買毒品，被告豈可能始終未能提出「小陳」之年籍資料或確實之聯絡方式，被告此部分供述，顯與常情有違，難以採信。
㈡扣案之白色晶體物1包，經送內政部警政署刑事警察局以氣
相層析／質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命，純度約99.5％，驗前毛重1003.52公克，包裝塑膠袋重8.93公克，取0.18公克鑑定用罄，驗餘
994.41公克，此有該局95年8月3日刑鑑字第0950094970號鑑定書1份在卷可憑（見偵查卷宗第39頁）。則被告在上開時間，1次以180萬元巨額購入純度高達99.5％、重量高達
994.41公克之第二級毒品甲基安非他命，究其動機，應係基於販賣以牟利之意圖，詳論如下：
⑴查臺灣地區氣候屬於海島型之氣候，環境潮溼，而甲基安非
他命係晶體物，在常溫常態下，易受潮變質，不耐久貯，此為公眾周知之常識，又因毒品價昂量微，故一般施用毒品者貯存無益，在被警方查獲時，所持有之毒品數量均不多。本件被告在短短1日之內，購買質純量大之第二級毒品甲基安非他命，其持有該第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節，顯與一般施用毒品者迴異，被告辯稱扣案之第二級毒品甲基安非他命係供自己施用，實難令人採信。
⑵被告於偵查中自稱：伊每天施用甲基安非他命，1天很多次
，1兩（35公克）可施用半個月左右云云（見偵查卷宗第35頁）；惟依文獻（Clarke'sIsolationandIdentification
ofDrugs，SecondEdetion，參94年12月司法院編法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分）記載，海洛因「）記載，甲基安非他命服用後24小時內，約有百分之70排泄於尿液中，其最低致死量為1克，此經行政院衛生署管制藥品管理局於91年9月23日以管檢字第109652號函釋甚明。則以該最低致死量計算，被告所稱每日之甲基安非他命施用量即達最低致死量之2倍餘，更何況其1次購買之甲基安非他命數量毛重高達1公斤，即約1000公克，若以最低致死量計算每日吸用量，每日施用甲基安非他命1公克，亦需約3年才能用完，而施用者貯存甲基安並無實益，已見前述，自難信扣案之第二級毒品甲基安非他命係供被告自己施用。
⑶被告於偵查中供稱「（問：平日從事何工作？每年收入多少
？）在家裡照顧小孩，已經1年多沒有工作了，我先生在土城看守所，也是因為吸用毒品案在執行。我在家裡照顧我自己的1個小孩」等語（見偵查卷宗第35頁）；又於原審審理時供稱「（問：你家裡的經濟狀況如何？）還可以，我跟我哥哥開中古車行」，「（問：中古車行你投資多少錢？）不一定，新買車的時候才付錢」，「（問：1個月家裡開銷多少錢？）1、2萬元」，「（你個人1年繳多少所得稅）我沒有工作，沒有繳稅」等語（見原審卷宗第104、105、106頁），足認被告並非資力甚豐之人。則被告並無工作，亦無固定收入，其家中生活開銷費用每月僅1、2萬元，卻於1日內，以180萬元之鉅額款項購入大量之毒品，豈可能僅供自己施用？又上開毒品質純量大，亦非短時間內可施用完，倘非意圖販賣以牟利，豈可能甘冒毒品受潮變質而受損失之風險？堪信被告購買前開毒品係基於販賣之意圖而販入。
⑷被告於偵查中供稱「（提示95年5月7日至同年6月21日監察
譯文，問：是否為你與他人對話？）是，但有人我已沒有印象」，「（問：『 阿龍 』何人？）他是在高雄幫我問及買安非他命之人，那是我跟他第一次接觸，是別人介紹的」，「（問：『 阿賓 』何人？）朋友，他好像也有吸用毒品」，「（問：『水晶』是何意思？）是說安非他命很漂亮」，「（問：購買大量毒品幹麻?）這樣買比較便宜，不然太貴」等語（見偵查卷宗第34、35頁）；而依卷附之通訊監察譯文所示通話內容要旨觀之：①95年5月23日被告以門號0000000000號行動電話與「同伙」討論購買甲基安非他命，要價160萬元，被告當時現金有100萬元，是先購買100萬元之甲基安非他命；②95年6月17日被告以門號0000000000號行動電話與「阿龍」討論購買甲基安非他命1公斤150萬元，但須1次購買2公斤，被告當時現金僅夠買1公斤，故先買1公斤看其品質如何；③95年6月18日被告以門號0000000000號行動電話與「阿龍」討論人在高雄，有毒品可以買220萬元，④95年6月21日被告以門號0000000000號行動電話與不詳男子商討購買安非他命1公斤出價180萬元（見警卷第18至21頁），足認被告確於上開時間，多次以電話聯絡方式，向多人詢價購買第二級毒品。則被告倘欲以最低之價格價入毒品供自己施用，依其上揭詢價結果，被告已於95年6月17日向「阿龍」詢得1公斤150萬元之低價，被告卻另於同月21日以1公斤180萬元價格購入扣案之甲基安非他命，兩者價格相差30萬元，以被告家中生活開銷費用每月僅1、2萬元之資力，益難信其捨低價不買，反而以高價購入之甲基安非他命，僅僅供自己施用。
㈢按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖
營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即為成立（最高法院67年度臺上字第2500號判例要旨、92年度臺上字第7046號判決意旨參照）。次按所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。末按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參見最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）；且販賣甲基安非他命等毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告並非資力甚豐之人，已見前述，其若非意圖牟利，豈有可能短時間內大量購買毒品供己施用？再依上開說明，被告亦無可能在短時間內將上開購買之甲基安非他命供自己施用淨盡。惟被告自始否認販賣甲基安非他命之犯行，以致無從查證被告是否已賣出、何時賣出、賣出之價格，及經由販賣毒品行為之獲利若干。職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，足認被告就販賣第二級毒品行為，主觀上有營利之意圖。
㈣綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定。
三、論罪科刑理由：㈠查被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之規定，法定刑中
得併科罰金刑，而被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中刑法第33條第5款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，與修正前「罰金：（銀元）一元以上」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，應以行為時之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第33條第5款有關於罰金之規定。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，毒
品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係基於販賣牟利之意圖而販入第二級毒品，已見前述，足認被告並非基於運輸之犯意，而係本於販賣之犯意，將販入之第二級毒品，自高雄乘車，擬攜至新竹，被告固有運送之行為，應不另論以運輸第二級毒品罪，檢察官認被告另犯運輸第二級毒品罪，運輸之低度行為為販賣之高度行為所吸收，尚有未洽，附此敘明。
㈢原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查被告有販賣第二級毒
品之犯行，已詳見前述，原審判決卻以被告所犯係運輸第二級毒品，而就販賣第二級毒品之犯行以不能證明而不另為無罪之諭知，原審認事用法，洵有違誤，檢察官提起上訴加以指摘，為有理由，被告仍執前詞否認犯行而提起上訴，委無可採，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪前科，其明知甲基安非他命對人體之危害，竟為牟私利販賣而販入大量毒品，惡行非輕，幸未及販出即被查獲，尚未造成太大危害及被告犯罪後飾詞卸責，未見悔改之意等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命，驗餘淨重
994.41公克，為違禁物，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，應諭知沒收銷燬之；又包裝塑膠袋1個，重8.93公克，為被告所有供包裹、固定第二級毒品，防其裸露、潮濕之物，扣案之LV手提包1個，係被告所有供其易於攜帶毒品以販賣之物，扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡），係被告所有，迭據被告供明在卷，且供被告聯絡販入毒品所用，因行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，期滿或退租時，電信公司僅須將原SIM卡設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，並非客戶所借用，亦無回收之機制，此為公眾週知之現今交易常態，故該SIM之所有權並非屬電信公司所有，而係被告所有，均應依同法第19條第1項規定沒收之。至扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話易付卡共3張及現金33,500元，雖屬被告所有，惟查無證據足以證明係供被告販賣第二級毒品之用或被告販毒所得，自無從宣告沒收，附此敘明。
四、另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書，由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年臺非字第72號判例、89年度臺上字第851號判決、92年度臺上字第1472號判決意旨參照）。本件被告於上揭時地所為係交易第二級毒品甲基安非他命，查無任何交易第一級毒品海洛因之證據，且本件扣案之海洛因2包（合計淨重1.71公克、空包裝重0.66公克），係綽號「黑輪」之人當天另行無償交付予被告施用之海洛因，已據被告供述明確，被告持有該扣案之海洛因，應與被告被訴之販賣第二級毒品犯行無涉；又被告施用第一級毒品海洛因之犯行，業經原審法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，而被告施用第一級毒品犯行亦未據檢察官起訴，揭諸上開說明，扣案之海洛因，固為違禁物，尚無從於本案併宣告沒收銷燬，因檢察官起訴書既已請求就扣案海洛因部分宣告沒收銷燬，原審法院乃另行以裁定就扣案海洛因單獨宣告沒收（見原審卷宗第155頁以下），於法尚無不合，併敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月29日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國96年3月30日