裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第371號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第371號上訴人即被告乙○○選任辯護人 周敬恒 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴緝字第11號中華民國95年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署91年度偵字第3294號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。未扣案之門號0000000000號之行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；因販賣第二級毒品犯罪所得之新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知安非他命業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣及持有，其竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，並且或單獨（如附表編號２、３、４部分），或與 絲自強 （如附表編號１部分，絲自強由檢察官另行偵辦中），以乙○○所使用之門號：0000000000號行動電話（未據扣案）供聯絡之方式，於附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格及數量，連續販賣第二級毒品安非他命予附表所示 湯玉崧 、葉 仁良 、邱 郁倫 、 呂明通 等人，前後合計販賣第二級毒品安非他命所得達新台幣（下同）1萬元。嗣經警循線查獲始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、證人湯玉崧、 葉仁良 、呂明通、絲自強之警詢筆錄及絲自強於偵查中（未經具結）之陳述：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
１、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
２、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
３、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
４、事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
５、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
６、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
㈡、查，本件證人湯玉崧、葉仁良、呂明通於警詢時均係證稱向被告乙○○購買安非他命，但於原審審理時則否認向被告購買安非他命；另證人絲自強於警詢供稱：被告有販賣安非他命，伊曾幫被告送過安非他命給買受者；偵查中（未經具結）供稱：曾幫被告販賣毒品安非他命，客人來電後，被告要伊將毒品送給買主云云，但於原審改稱：伊未幫被告送甲基安非他命，湯玉崧等四名證人均有前後陳述不符之情形。本院審酌證人絲自強係被告胞弟，另證人絲自強與 楊玉崧 、葉仁良、呂明通於警詢中之證述，及證人絲自強於偵查中（未經具結）之陳述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，因此所為之供述均較為具體明確等情，揆諸上開說明，應認其等於警詢中及絲自強於偵查中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上開規定，其等於警詢及絲自強於偵查中之證言自有證據能力。辯護人徒指證人湯玉崧、葉仁良、呂明通、絲自強之警詢筆錄及絲自強偵查筆錄（未經具結），為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，容有所誤，並不足取。
二、證人湯玉崧、葉仁良、 邱郁倫 、呂明通之偵查筆錄：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡、查，本件證人湯玉崧（具結2次）、葉仁良、邱郁倫、呂明通於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有結文5紙附卷可稽（分別參95年度偵字第3294號卷第126至128、138、223頁），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
乙、實體部分
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命予湯玉崧、葉仁良、邱郁倫、呂明通之犯行，辯稱：伊未曾販賣第二級毒品安非他命予他人，湯玉崧所稱交易毒品之地點，伊也未曾去過，且伊與湯玉崧並不認識，係伊胞弟絲自強認識湯玉崧；而葉仁良係伊胞妹 絲秀容 之前夫，其每天到伊住處，目的係為了挽回與伊胞妹之婚姻，且係伊跟葉仁良買安非他命，並非伊賣給葉仁良；另伊與呂明通係朋友關係，但伊並未賣毒品給呂明通，呂明通常與葉仁良進出伊住處；至邱郁倫部分，其係伊胞弟絲自強之女友，曾經在一起施用過毒品，但伊並未賣毒品給邱郁倫，且伊曾經跟邱郁倫買過好幾次安非他命及海洛因。又案發後湯玉崧、葉仁良有來找過伊，稱指控伊販毒係不得已的，湯玉崧稱其當時在當兵，在路上被警察臨檢，警察說若是咬一個人出來，就不移送他，而葉仁良當時是通緝中，在伊那邊被抓，警察也是交換條件云云。原審辯護意旨則稱：被告之女兒於00年00月00日出生，檢察官起訴被告於此日期前後販賣，惟被告係即將臨盆之人，或於坐月子時間，被告於此時間販毒，客觀上殊難想像云云。
二、經查：
㈠、販賣毒品予湯玉崧部分：
１、被告乙○○曾於上開時、地，連續2次販賣安非他命予證人湯玉崧等情，業據證人湯玉崧於91年4月15日警詢時證稱：
「我曾和綽號『 秀琳 』的女子買過毒品安非他命，是透過朋友介紹，……我向她買過二次；第一次是90年10月份（詳細日期忘記了），在南庄鄉南江村石坑附近遇到她，當面以1000元購得；第二次是於90年12月份時（詳細日期忘記了），在同上地點，以相同代價所購買的」等語（見偵卷第8頁背面），同日並在警方提供被告口卡片，指認出被告即販賣安非他命給證人湯玉崧之人，有湯玉崧簽名捺印之指認口卡片在卷可稽（見偵查卷第14頁）。
２、91年9月12日湯玉崧於偵查中復具結證稱：「（有否向乙○○買過安非他命？）有，向她買過二次，第一次大約是90年
10月左右，在我南庄南江村她家附近，面對面碰到的，是早上約11點左右，我們二人都騎機車在路上碰到，因為之前朋友 陳慶賢 介紹，我知道她那邊有賣，我就靠過去……我問她有沒有『東西』，她知道我的意思……她要我騎車到她家附近等，我尾隨過去，她叫他弟弟絲自強拿安非他命給我，拿到時我拿1000元給絲自強，有一包，但不知多重，後來就離開了。（你說90年12月還向她拿過一次？）是的，地點也是在南庄，這次是以我電話0000－000000與其行動電話聯絡，聯絡後約地點交貨，地點是南庄戲院旁的小巷子內……她開車，由她弟弟交給我，也是1000元，我交給她弟弟」等語（見偵查卷第124頁背面至第125頁正面）；91年10月8日偵查中又具結證稱：「（打電話過去時，何人接？）……前後向她買過二次，一次是乙○○接，一次是絲自強接。（一次是在南庄院交貨？）是，是她們姊弟二人一起來……我可確定拿安非他命時，乙○○有在場。南庄戲院是第一次，上次講的第一次其實是第二次，時間上顛倒了，……二次都買了1000元，不知道多重」等語（見偵查卷第135頁至第136頁）。證人湯玉崧於警詢、偵查所述情節大致相符。又，證人即被告之胞弟絲自強於警詢亦供稱：伊胞姐即被告有販賣第二級毒品安非他命，都是客人打門號0000000000號行動電話給被告，約定時、地交易，伊就將安非他命交予買主，並將收取之現金交給被告之過程等語明確（見91年度偵字第3294號偵查影印卷第74頁）。核亦與證人湯玉崧上開警、偵訊中證述情節相符，是證人湯玉崧上開證述，堪信屬實。
３、至於，證人湯玉崧於95年9月13日原審改稱：未曾向被告買過安非他命；證人絲自強於95年10月4日原審改稱：未幫被告送過安非他命給別人云云。惟查，證人湯玉崧同日於原審亦證稱：伊於警詢、偵查中確實有為上開證述（見原審卷㈠第136、137頁），且檢察官於91年9月12日對證人湯玉崧實施偵查訊問，並經湯玉崧具結後作證，距離湯玉崧於91年4月15日之警詢陳述將近5個月，其仍為相同陳述，可見其上開警詢、偵查陳述信憑性甚高。另，證人絲自強係被告胞弟，且依其警詢供述情節，絲自強與被告係販賣第二級毒品之共犯，是以，絲自強在本件被告因販賣第二級毒品案件在原審作證時翻異前詞，應係為其胞姐及本身利害關係，所為迴護之詞，不足憑採。
４、證人湯玉崧於原審又證稱：之所以於警偵訊中指認被告販毒，係因當時伊在當兵，施用毒品遭查獲，伊很害怕，係呂明通叫伊與警察配合，若這樣的話就判比較輕云云。惟查：
⑴、證人湯玉崧於90、91年當兵期間因施用第二級毒品安非他命
案件，於91年4月間為警查獲，而經國防部北部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒，於91年7月24日入所執行，同年8月23日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、國防部北部地方軍事看守所出所通報單附卷可稽（見原審審卷㈠第
165、168頁）。是以，證人湯玉崧既因施用毒品之行為，而經法院裁定送觀察、勒戒，並於91年8月23日執行完畢，則證人湯玉崧應知悉無論是否供出毒品上源，應無所謂減免罪責之適用。然證人湯玉崧卻於出所後之91年9月12日、91年10月8日於檢察官偵訊中，仍指證係向被告乙○○購買第二級毒品安非他命。從而，其辯稱因當兵怕被判很重，故依呂明通指示，指證被告乙節，尚難採信。
⑵、再者，證人湯玉崧於警詢中指證被告時，尚可描述被告年約
25歲，身材瘦小，身高約155公分，講國語（見偵查卷第8頁背面），並於偵訊中詳細證稱兩次交易毒品時，被告之胞弟絲自強有幫忙送貨等語（見偵查卷第124頁以下），此部分並核與被告之胞弟絲自強於偵訊中證述有幫被告將販賣之毒品送給買主之過程等語相符（91年度偵字第3294號偵查影印卷第78頁背面）。是以，證人湯玉崧於警偵訊對於被告相關資訊能清楚描述，顯然非一般為減免罪責而誣指不認識之第三人所能及，且有其他證據足以佐證，由此可推論被告應有販賣毒品予證人湯玉崧無訛。綜上益徵，證人湯玉崧於審理中證詞，顯屬迴護被告之詞，尚難採信。
㈡、販賣毒品予葉仁良部分：
１、被告於上開時、地，連續販賣安非他命予證人葉仁良等情，業據證人葉仁良於91年4月15日警詢時證稱：「0000000000號電話號碼是我以呂明通名義申請來使用的，乙○○是我前妻的姊姊。我是於90年9月份開始施用毒品，最後一次是在91年2月初，我所施用的毒品來源是向乙○○購買的。購買的正確次數我記不清楚，但有記憶的約『10次上下』。每次購買1000、2000元左右，數量都是1包或2包，真正幾公克我沒有清楚量過。我是於90年12月份開始向乙○○購買毒品安非他命，每次都是撥打乙○○電話0000000000號，聯絡約定時間、地點，而後我去找她交易毒品。我都購買安非他命，沒有買過海洛因。我最後一次向乙○○購買安非他命是於91年元月份，正確日期我忘了，是在頭份鎮黃昏市場，交易安非他命1包，1,000元」等語（見偵查卷第12頁背面至第13頁背面），同日並在警方提供被告口卡片，指認出被告即販賣毒品給證人葉仁良之人，有葉仁良簽名捺印之指認口卡片在卷可稽（見偵查卷第14頁）。
２、91年9月12日葉仁良於偵查中復具結證稱：「（0000000000號是你在使用？）是的。（前開電話在90年10月到91年1月有與乙○○聯絡？）是的……（警詢中稱是要向乙○○拿安非他命？）有時問她有無安非他命，有時是找其妹（我的前妻絲秀容），其實是要透過她向她朋友拿，是一名男士。（有否拿錢給乙○○的朋友拿安非他命？）有，差不多『3次』，最多2000元，不論2000還是1000都是1包，只是大小包而已。（是否打電話給乙○○，乙○○再打給其友人？）是的，地點在頭份租屋處，雙十街三樓」等語（見偵查卷第123頁背面至第124頁正面）。證人湯玉崧於警詢、偵查所述情節大致相符。另在90、91年間，0000000000號行動電話係被告使用乙節，並經被告在本院自承無訛（見本院卷第25頁），且證人葉仁良所使用之0000000000號行動電話，與被告在90、91年間所使用0000000000號行動電話，自90年12月13日起至91年1月18日止（分見於90年12月13日、14日、17日、18日、19日、20日、21日、24日，及91年1月10日、11日、12日、14日、15日、16日、17日、18日），有多次通聯紀錄，有通聯紀錄在卷可查（見偵查卷第32頁正面、33頁正面35頁正面、36頁正面、37頁正面、38頁正面、38頁背面、39頁正面、41頁正面、59頁背面、60頁正面、61頁正面、62頁正面、63頁背面、65頁正面、66頁正面、卷第68頁正面、69頁正面）。益證證人葉仁良上開警詢、偵查所述：以0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯繫，約定時間、地點，伊去找被告交易毒品（安非他命）等詞，堪信屬實。
３、至於，證人葉仁良於原審改稱：伊並未向被告買過安非他命，伊係跟「被告的朋友」買的，伊都是去被告家裡，被告朋友有來， 伊有 遇見，伊私下跟被告的朋友說伊要拿，不然就打電話給被告問說她朋友有無在被告那裡，但被告並無拿安非他命給 伊云云 （見原審卷㈠第196至198頁）。惟查：
⑴、關於「被告朋友」姓名為何乙節？證人葉仁良證稱：名字伊
不知道，但是大家彼此認識云云（見原審卷㈠第198頁）等語，倘若無訛，當證人打電話予被告詢問「你朋友」有無在被告住處時，被告又如何知悉證人葉仁良所指之朋友為何人？是證人此部分之證述，尚與常理不符，難以採信。
⑵、何況，證人葉仁良於警詢已清楚描述從90年12月份開始至91
年1月間有向被告購買安非他命，係以打電話給乙000000000000號行動電話聯絡，約定時間、地點後交易毒品，每次購買約1000、2000元左右，並於偵訊中供承係透過被告向其男性朋友買安非他命，差不多有3次，最多2000元，地點在苗栗縣頭份租屋處雙十街3樓等語（見偵查卷第12頁以下、第123頁背面以下）。準此以觀，證人葉仁良身為被告之胞妹絲秀容之前夫，且彼此間並無恩怨關係，業經被告供認不諱（見原審卷㈠第42頁），證人葉仁良既可清楚描述交易毒品之時間、方式，並加指證被告口卡片，而證人葉仁良與被告之行動電話通聯紀錄，自90年12月13日起至91年1月18日止亦通話頻繁，前已敘及，且通話開始之90年12月13日適與證人葉仁良所陳述：開始向被告購買安非他命之時間吻合。
⑶、此外，證人葉仁良於原審亦證稱：「（檢察官問：提示偵查
卷第12頁警詢筆錄，最後第三個問題，毒品來為何，你稱是向乙○○購買，是否屬實？）實在。（檢察官問：同卷第13頁，警方於0000000000號行動電話通聯中發現0000000000於90年12月13日等日期，是否為你向被告購買毒品之紀錄，你回答是的沒錯，此部分是否屬實？）實在」等語（見原審卷第198、199頁），由此，益可證明葉仁良於警詢、偵訊中證述以雙方行動電話聯繫方式，約定交易時間、地點，而完成安非他命交易各情，應信屬實。至於，葉仁良於偵查中所述：透過被告向她朋友拿；原審證陳：伊係跟被告的朋友買的云云，核係維護被告之詞，不足採信。
４、另，證人葉仁良關於被告共販賣毒品安非他命次數、有無被告男性朋友共同販賣毒品，前後陳述不一，對照葉仁良前開警詢、偵查陳述，以其偵查中所陳述之前後3次，且有時2000元、有時1000都是1包等語，按「罪疑利益歸於被告」原則，本院採有利於被告之認定，則以2000元1次，1000元2次為其交易金額。至於，證人葉仁良於偵查、原審兩次提及被告之男性友人交付毒品給伊部分，葉仁良對於「被告朋友」究係何人，無法明確交代，且葉仁良在警詢最初陳述，始終未提及「被告朋友」，是其所謂男性友人與伊交易毒品云云，顯與常理不符，已如前述。故此之「男性友人」顯係葉仁良為脫免被告販毒刑責，所虛構之人，其此部分證詞，尚難採據。
㈢、販賣毒品予邱郁倫部分：
１、被告於上開時、地，販賣安非他命1次予證人邱郁倫等情，業據證人邱郁倫於92年11月18日偵訊時具結證稱：「我是絲自強的女友，乙○○是我男友的姊姊，我有向乙○○拿過安非他命，去年（91年）年初，拿過幾次後就沒有了，我只拿安非他命，沒有用海洛因，我只曾付過一次，是1000元，其他都免費。（與乙○○拿安非他命時，如何聯絡？）與乙○○拿安非他命時，是以電話聯絡，我打其手機……我要拿時，會問她：有沒有東西？……她當時住銀河路，我到其住的那棟銀河星鑽大樓的小套房去拿」等語（見偵查卷第220、221頁）。
２、被告之胞弟絲自強於警詢亦證稱：伊係被告之弟弟，與被告同樣住在苗栗縣○○鎮○○街○巷367之5號3樓，被告有販賣安非他命，伊曾幫被告送過安非他命給買之人，都是客人打行動電話0000000000號給被告，再約定時、地交易，大部分在住處樓下交易，每包安非他命新台幣1千元之價格等語（見同上偵查影印卷第73頁背面、74頁）。絲自強供述被告交易安非他命之價格、方式，核與證人邱郁倫偵查中證述情節相符。又，絲自強為被告胞弟，為手足至親，而邱郁倫係絲自強之女友，被告與邱郁倫素無仇隙乙節，同據被告供認無誤（見原審卷㈠第42頁），是絲自強、邱郁倫應無設詞誣陷被告之理。從而，邱郁倫、絲自強上開指證，較無被告同在法庭之壓力，且距離案發時間較近，應認證人邱郁倫於偵查中證稱向被告購買安非他命1次之證述可採。
３、至於，證人邱郁倫於95年9月13日原審固改稱：未向被告買過毒品（指安非他命）等語（見原審卷第150頁），惟同日經檢察官質以：（你為何在檢方問你時說拿過1次），證人邱郁倫【沈默以對】，無法提出合理解釋；又證人邱郁倫同日另證稱：「（檢察官提示91年度偵字第3294號卷第221頁，檢察官問你時你當時有無要說謊？）沒有。（為何95年的記得清楚，92年記不清楚？）92年記憶較清楚」等語（見原審卷第149、150頁）。可見，證人邱郁倫自己亦認為：上開92年偵查中之陳述，記憶比較清楚。是以，證人邱郁倫上開未向被告買過安非他命之原審陳述，係距離案發時間較久，較多利害關係考量，並有被告同庭在場壓力下，所為迴護被告之詞，不足憑採。
㈣、販賣毒品予呂明通部分：
１、被告於上開時、地，連續販賣安非他命予證人呂明通等情，業據證人呂明通於91年4月15日警詢時證稱：「我因持有二級毒品安非他命0.6公克，為警查獲……（你向乙○○購買過幾次毒品？）我因『購買次數實在太多』，我無法正確統計。我目前使用和信易付卡，門號為0000000000號。（你於何時開始向乙○○購買毒品？如何聯絡？）我於『90年8月份』開始向乙○○購買安非他命，以前我都是打乙○○的手機0000000000號，然後約定交易時間、地點，或是到他以前住的地方○○○鎮○○街○巷367之5號）向他購買毒品吸用。（你有無向他買過海洛因毒品？）沒有，我都是向他買安非他命，幾乎每次交易都是1000元1小包」等語（見偵卷第4頁背面至第5頁背面），同日並在警方提供被告口卡片，指認出被告即販賣毒品給證人葉仁良之人，有葉仁良簽名捺印之指認口卡片在卷可稽（見偵查卷第14頁）。
２、91年9月12日呂明通於偵查中復具結證稱：「（手機號碼是否是0000000000？）是的，我以自己的名字申請，但忘記時間了……〔你剛才說『今年2月間』以你手機打了3次給絲（指被告乙○○）？〕是的。（打給她的目的是要拿安非他命？）是的。（方式為何？）有時去找她，她會給我；有時我拿錢給她，她會去朋友處拿，是到其○○○鎮○○街租屋處拿，沒有在別的地方拿，都是電話聯絡後馬上就去……在我去之前絲女打電話給她朋友送過來……錢都是我進門時拿給絲，安非他命則是她朋友放桌上，說是我的，去時就放桌上。（每次交易數量？）每次交易數量都是1000元。（拿錢的有幾次？）約有2、3次，應可確定是『3次』，有1次是下午
4時許，『她朋友』拿給我，另外2次是晚上，是『她朋友』丟桌上給我，數量視行情而定，我當時約1000元可拿0.8公克」等語（見偵查卷第121頁背面至第123頁正面）。證人呂明通於警詢、偵查所述情節大致相符。另在90、91年間，0000000000號行動電話係被告使用乙節，並經被告在本院自承無訛（見本院卷第25頁），且證人呂明通所使用之0000000000號行動電話，與被告在90、91年間所使用0000000000號行動電話，自91年2月14日起至91年2月28日止（分見於91年2月14日、15日、17日、19日、26日、28日），有多次通聯紀錄，有通聯紀錄在卷可查（見偵查卷第84頁正面及其背面、86頁正面、87頁正面、88頁背面、89頁正面、93頁正面、95頁正面及其背面）。益證證人呂明通上開警詢、偵查所述：以0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯繫，約定時間、地點，伊去找被告交易毒品（安非他命）等詞，確屬實情。
３、至於，證人呂明通於原審改稱：伊並未向被告買過安非他命，伊將錢放在被告那邊，叫別人幫伊拿安非他命，伊並非向被告拿安非他命，被告係屋主，伊拜託被告（安非他命）收起來，再交給伊，「別人」透過被告轉交給伊云云（見原審卷㈠第190頁）。惟查：證人呂明通於原審亦證稱：「〔檢察官問：提示3294號偵查卷第128、122頁，你在檢察官91年
9月（偵訊中）是否說謊？〕不是謊話。（你當時講的是否實在？）實在。〔你打給她（指被告乙○○）的目的是要拿安非他命，這部分是否實在？〕實在。（每次交易數量為1000元，你說拿錢約有2、3次，有一次下午4點，是否這樣？）對。（所以你買安非他命都在被告住處？）對」等語（見原審卷㈠第191至193頁）。由此益證呂明通於警詢、偵訊中證述以雙方行動電話聯繫方式，約定至被告住處完成安非他命交易各情，應信屬實。至呂明通於偵查中所述：安非他命有1次是她朋友拿給伊，另外2次是她朋友丟桌上給伊；另於原審陳述：伊將錢放在被告那邊，叫「別人」幫伊拿安非他命，伊並非向被告拿安非他命，被告係屋主，伊拜託被告（安非他命）收起來，再交給伊，別人透過被告轉交給伊云云，究竟呂明通所謂之「她朋友」「別人」，有無親自交付安非他命，呂明通於偵查、原審前後所述不一，且該「她朋友」或「別人」之姓名為何？證人呂明通亦未能具體陳述，何況，呂明通在警詢最初陳述，始終未提及「她朋友」「別人」，是其所謂與伊交易毒品另有「別人」，顯與常理不符。故此之「她朋友」「別人」顯係呂明通為脫免被告販毒刑責，所虛構之人，其此部分證詞，尚難採據。
４、再者，證人呂明通關於被告販賣毒品甲基安非他命給伊之開始時間、全部次數，前後陳述不一，對照呂明通前開警詢、偵查陳述以及上開通聯紀錄（第一通之通聯日期係91年2月14日），其偵查中所陳述之交易時間在91年2月間，前後共3次，且每次均為1000元等語，以「罪疑利益歸於被告」原則，本院認被告自91年2月14日起至同年2月底某日止，共販賣甲基安非他命3次予呂明通，每次1000元。
㈤、此外，證人即被告之胞弟絲自強先於91年2月19日，被查獲施用安非他命後，在警詢中證稱：伊係被告之弟弟，與被告同樣住在苗栗縣○○鎮○○街○巷367之5號3樓，伊與被告有一同施用安非他命，且被告有販賣安非他命，伊曾幫被告送過安非他命給買的人，都是客人打行動電話0000000000號給被告，再約定時、地交易，大部分都在住處樓下交易，每包安非他命新台幣1千元之價格，伊有幫被告送安非他命，並收取1千元之現金，再將錢交予被告等語（見同上偵查影印卷第73頁背面、74頁正面）。絲自強於檢察官偵訊中復供稱：伊有幫被告販賣毒品，客人來電後，被告要伊將毒品送至指定汽車上交易，1小包1千元等語（見同上偵卷影印卷第78頁背面）。其上開陳述，就被告以0000000000號行動電話與買主聯絡，約定交貨之時間、地點之交易方式，核與證人湯玉崧、葉仁良、呂明通上開證述情節相符，又絲自強陳述，被告在住處樓下與買主交易部分，核亦與證人邱郁倫上開偵查中陳述吻合，又參諸證人絲自強為被告之胞弟，且彼此為手足至親，無恩怨關係，於遭查獲施用毒品之第一時間即指證被告販毒，並將被告販毒之過程詳細交代，且自承幫被告交貨收錢，當時距離案發時間較近，且較無利害關係考量，其陳述信憑性較高，絲自強上開警詢、偵查中之陳述，應信屬實。至證人絲自強於95年10月4日原審審理時雖證稱：伊並沒有幫被告乙○○送過安非他命給別人云云（見審卷㈠第204頁），應係距離案發時間已久，為其胞姐（即被告）及本身利害關係，並與被告同庭之壓力，所為迴護之詞，並非可取。
㈥、另外，辯護人在原審為被告辯護雖稱：檢察官起訴被告販賣毒品之時間點，被告正在懷孕或坐月子，衡情殊難想像被告於此時間販毒云云，並提出戶籍謄本1份為證。惟按，行為人販賣毒品，衡情與其懷孕、坐月子並無直接相關聯，換言之，即便係孕婦懷孕期間或生產後坐月子期間，並無礙於其販賣毒品之犯行，此與一般施用毒品之女子，如懷孕後會減少施用毒品之量，甚至暫時停止吸毒之行為有所不同。從而，此部分之辯護意旨，尚難作為有利於被告之認定。
㈦、末按，一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參見最高法院87年度臺上字第3164號判決）。且安非他命等毒品之行情，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查，被告自始否認販賣安非他命之犯行，以致無從查證被告所出售安非他命係何時販入、販入之價格，及經由販賣毒品行為得利若干。職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，足認被告販賣第二級毒品行為，主觀上有意圖營利之意圖，應堪認定。
㈧、綜前所述，被告否認販賣安非他命予湯玉崧、葉仁良、邱郁倫、呂明通核屬卸責之詞。本案事證明確，被告連續販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，自應依法論科。至於，被告在本院聲請傳訊證人湯玉崧、葉仁良、邱郁倫、呂明通四人，為證明：被告未販賣第二級毒品予湯玉崧等四人。惟本件事實已臻明瞭，且湯玉崧等四名證人在原審均經被告行使交互詰問權，本院因認無再傳訊調查之必要，併此敘明。
三、比較新舊法按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本件被告所犯固係違反毒品危害防制條例之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反毒品危害防制條例特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則上開刑法修正即有比較之必要。本案涉及法律變更之部分，比較如下：
㈠、法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑。
㈡、刑法第28條共犯之規定，於94年1月7日修正、95年7月1日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而明確剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」。而本案被告與絲自強二人間就如附表編號１所示犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，無論依修正「前」「後」刑法之規定均應構成共同正犯，是本件適用修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告之情形。
㈢、刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，則本件被告於刑法修正前所犯之數次販賣第二級毒品罪依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應論以販賣第二級毒品罪一罪；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以一連續販賣第二級毒品罪為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第56條之規定，論以連續販賣第二級毒品罪。
㈣、本案涉及刑法法律變更之部分經上開比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
四、論罪科刑理由：按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告多次為販賣第二級毒品安非他命前而持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就如附表編號１所示之犯行與與絲自強間，有犯意之聯絡及行為之分擔，依修正前刑法第28條規定，應論以共同正犯。被告先後多次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，除法定本刑無期徒刑外，並加重其刑。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：
㈠、按「刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。又刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外之規定，當有其適用。」最高法院96年度台上字第151號判決意旨可資參照。查，本件被告販賣毒品案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於93年3月30日以91年度偵字第3294號起訴，93年5月3日繫屬原審法院，有起訴書正本及原審法院收文戳記在卷為憑。是以，其繫屬法院時間係在92年9月1日刑事訴訟法修正施行之後，揆諸上開判決意旨，相關證人於警詢、偵查中之陳述是否有證據能力，自應依新程序用新法之一般法則，應適用新法，而適用刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所謂傳聞證據及其例外之規定，原審不察，竟逕行認定92年9月1日刑事訴訟法修正施行前之警詢、偵查筆錄有證據能力，而未依修正後同法第159條之1至第159條之5規定，予以論述衡酌其證據能力，於法自有未合。
㈡、又按，科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相互一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其根據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法（最高法院48年台上字第1182號判例意旨參照）。查：
１、原審判決於主文、理由欄認定：原審判決附表一編號１所示部分，被告與絲自強間為共同正犯；原審判決附表一編號２、４所示部分，被告與不詳姓名男子間為共同正犯關係云云。但原審事實欄關於被告與絲自強、不詳姓名男子有何「犯意聯絡」，則不見有所記載，前犯罪事實部分與主文、理由記載前後不一，尚有未恰。
２、原審判決附表一編號編號２、４所示部分，所謂之「不詳姓名男子」與被告共同販賣安非他命乙節，應係證人葉仁良、呂明通在偵審中為脫免被告販毒刑責所杜撰之人，原審認定確有「不詳姓名男子」之事實，亦有未恰。
３、證人葉仁良、呂明通前後關於何時開始向被告購買安非他命、次數、金額各節，於警詢、偵訊、原審陳述均稍有不同，原審判決書附表一編號２、４所示之犯罪事實，其事實認定係以何為基準，何者可採，何者不足採信，均未見說明即逕予認定事實，其理由亦嫌不備。又，原審認定被告販賣第二級毒品罪證明確，但其認定被告犯罪之積極證據論述，共有1頁又11行（見原審判決書第2、3頁），而其認定被告辯解不足採信之論述，共有6頁又11行（見原審判決書第3至10頁），其【認定有罪積極證據之論述實嫌粗略】，且輕重失衡，而難昭公信，此部分亦有未合。
被告上訴意旨，否認犯罪，固非可取，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
六、爰審酌被告前有施用毒品而經法院裁定送觀察、勒戒之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，仍連續販賣毒品予他人以牟利，且其犯後否認犯行，毫無坦承悔過之具體表現，浪費有限之司法資源，且起訴後係經通緝始到案，本應嚴罰重懲，故檢察官具體求處有期徒刑10年6月，固非無見，惟念及被告販賣毒品次數為9次及販賣所得1萬元，販毒數量、金額並非甚鉅，屬於自用施用毒品者偶而兼以販毒，相較於一般販毒之中小盤商動輒數百甚至上千公克販賣毒品之量及賺取鉅額利益而言，被告犯行情節尚非惡劣嚴重，併參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯後否認犯行態度不佳等一切情狀，認檢察官之求刑稍嫌過重，爰量處主文第2項所示之刑，以符罪刑相當原則。
七、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項，係刑法第38條第1項第2款之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限（最高法院88年度臺上字2039號判決意旨參照）。
㈡、查，本案被告所使用之門號0000000000號行動電話（不含其內之SIM卡），係被告所有供聯絡販賣第2級毒品安非他命所使用之工具，已如前所認定，雖未經扣案，依前開說明意旨，自應毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至上開宣告沒收之行動電話內之SIM卡應屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，非被告所有之物，爰不得併予宣告沒收，併此敘明。
㈢、又被告販賣第二級毒品所得之利益，共計得款1萬元，屬犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年3月29日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官柯孟伶中華民國96年3月29日【附錄本判決論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
【附表】：
┌──┬────┬────┬────┬─────┬─────┬────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣毒品種│聯絡方式│備註││││││類、數量及││││││││金額（新臺││││││││幣）│││├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤│││90年10月│苗栗縣南│購買安非他│湯玉崧以09│販賣安非他命所得││││間某日傍│庄鄉南庄│命1包，1│00000000號│共2千元。││1│湯玉崧│晚│戲院巷子│千元。│行動電話聯││││││內。││絡被告所有││││││││門號092706││││││││1873號後，││││││││再由被告與││││││││具有共同販││││││││賣第二級毒││││││││品安非他命││││││││犯意聯絡之││││││││胞弟絲自強││││││││（另由檢察││││││││官偵辦中）││││││││駕車到場，││││││││由其弟絲自││││││││強交付安非││││││││他命，並收││││││││取價金。││││├────┼────┼─────┼─────┤││││90年12月│苗栗縣南│購買安非他│湯玉崧在被│││││間某日早│庄鄉南江│命1包，1│告左列住處│││││上11時許│村住處附│千元。│附近遇到被│││││。│近。││告後，欲購││││││││買毒品，隨││││││││即騎乘機車││││││││跟隨被告至││││││││住處附近，││││││││由與被告具││││││││有犯意聯絡││││││││之胞弟絲自││││││││強至該處當││││││││面交付毒品││││││││，並收取價││││││││金。││├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤│││90年12月│苗栗縣頭│購買安非他│葉仁良以09│販賣安非他命所得││││13日（原│份鎮雙十│命3次各1│00000000號│共4千元。││││審判決誤│路街3巷│包，其中1│行動電話聯│││2│葉仁良│載為90年│367之5│次大包2千│絡被告所有│││││10月間）│號3樓│元，其餘2│門號092706│││││起至91年││次各1千元│1873電話後│││││1月間。││（依證人葉│，至左列被│││││││仁良之證述│告租屋處，│││││││，採最有利│由被告交付│││││││於被告之認│第二級毒品│││││││定）。│安非他命，││││││││並收取價金││││││││。││├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤││││苗栗縣頭│購買安非他│邱郁倫先以│販賣安非他命所得││3│邱郁倫│91年1月│份鎮銀河│命1包，共1│電話與被告│1千元。││││間某日。│路某租屋│千元。│聯絡，表示││││││處。││欲購買安非││││││││他命之意，││││││││再至被告位││││││││於左列租屋││││││││處，由被告││││││││當面交付邱││││││││郁倫安非他││││││││命1包。││├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤││││苗栗縣頭│購買安非他│呂明通以其│販賣安非他命所得│││││份鎮雙十│命3次各1│所使用0925│共3千元。││4│呂明通│民國91年│街3巷36│包，每包約│295159號行│││││2月14日│7之5號│0.8公克，│動電話與被│││││起至同年│3樓│每次1千元│告使用之│││││2月底前││。│0000000000│││││某日止。│││號行動電話││││││││連絡後，確││││││││定交易時間││││││││後，即至被││││││││告左列租屋││││││││處敲門，經││││││││被告確認無││││││││誤開門，將││││││││錢交予被告││││││││，再由與被││││││││告當場將安││││││││非他命交付││││││││呂明通。││├──┴────┴────┴────┴─────┴─────┴────────┤│合計販賣第二級毒品甲基安非他命所得共1萬元（本院採最有利於被告之認定即最低金││額及次數）。│└──────────────────────────────────────┘