裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第103號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第103號上訴人臺灣 苗栗 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人李添興律師上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第430號中華民國95年11月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第2938號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同殺人未遂，處有期徒刑陸年。
事實
一、乙○○因之前與丁○○有新臺幣（下同）3萬元之賭債糾紛，曾委由甲○○（已成年，業經原審判處有期徒刑六年確定）向丁○○索討上開賭債，丁○○已清償1萬1千元。於民國95年5月31日（註：該日係星期三）上午，甲○○在苗栗縣苑裡鎮李綜合醫院遇到丁○○，甲○○即向丁○○表示剩下的1萬9千元債務只要再收1萬元就好了等語，並向丁○○索討1萬元之債務，丁○○允諾清償債務，並對甲○○說：「我現在沒錢，週六再來向我拿。」等語，因丁○○一時無法返還其餘之賭債，甲○○、乙○○於95年5月31日晚上在苗栗縣○○鎮○○里○○路「 阿秋 檳榔攤」聊天時談到此事，即懷恨在心，乙○○、甲○○於同日晚上21時許，基於共同殺害丁○○洩憤之犯意聯絡，由不知情之 潘銘淵 （另經檢察官為不起訴處分確定）駕駛車號00－0000號自小客車，另搭載不知情之友人 陳水秀 （另經檢察官為不起訴處分確定），至苗栗縣苑裡鎮西平里15鄰78號「寶濟宮」外，乙○○與甲○○2人下車後先後進入寶濟宮，見丁○○與 邱文洲 在宮內聊天，乃先由乙○○以雙手按壓坐於椅子上之丁○○之雙手，以防止丁○○逃避，再由甲○○持取自不知情之潘銘淵所有放置於上開自用小客車內之農用掃刀，朝丁○○頭部足以致人於死之部位揮砍，丁○○經甲○○砍中頭部一刀後，情急之下左手掙脫乙○○之按壓，乃高舉過頭以抵擋甲○○對其頭部之揮砍，惟丁○○仍因甲○○之砍殺而傷重昏迷倒地，乙○○、甲○○2人見丁○○傷重昏迷到地後始相偕逃逸。丁○○經甲○○砍殺後，因此受有頭皮撕裂傷併臚骨開放性骨折、左前臂撕裂傷併肌腱及肌肉斷裂、腦挫傷等傷害，經在場邱文洲及聞聲自另一房間出來察看之 蕭清木 等人緊急聯絡送醫急救後，始倖免於死。嗣因甲○○於砍殺過程中右手亦受傷，於就醫時，經警循線查獲，並由警方會同潘銘淵、陳水秀在台中縣○○鎮○○路光田醫院旁之排水溝起獲甲○○行兇用之農用掃刀一把。
二、案經丁○○告訴及丁○○之父戊○○告發由苗栗縣警察局通霄分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3分別定有明文。是證人除有同法第186條第1項規定不得令其具結之情形外，均應令其具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。而被害人乃被告以外之第三人，本質上屬於證人，其陳述被害經過時，亦應依上揭人證之法定偵查、審判程序具結陳述，方得作為證據（參見最高法院93年度台上字第6578號判例）。查證人丁○○、甲○○就被告乙○○是否觸犯本案犯罪而言，係就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實而陳述，乃屬證人之身分，依前揭法條之規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，惟被害人丁○○於95年7月11日檢察官偵查中所為陳述，並未以證人身分應訊，且未先經具結後為之，亦未於訊問後補行具結（見95年度偵字第2938號卷【以下簡稱偵查卷】第81頁），亦查無刑事訴訟法第186條第1項但書所規定不得令其具結之情形，依上開說明，被害人丁○○於前揭日期偵查中向檢察官所為之陳述，即無證據能力。又證人甲○○於95年7月11日檢察官偵查中所為陳述，訊問筆錄雖載有：「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命甲○○朗讀結文後具結」（見偵查卷第82頁），然經本院遍查全卷，並無證人甲○○於該次具結之結文，是證人甲○○於該次作證時並未具結，亦查無依法不得令其具結之情形，依上開說明，證人甲○○於95年7月11日偵查中向檢察官所為之陳述，亦無證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人潘銘淵於95年6月1日檢察官偵查中、證人蕭清木於95年7月11日檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結（參閱偵查卷第60、83頁），其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、再按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人甲○○、潘銘淵、陳水秀、蕭清木、邱文洲固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議（見本院卷第63頁），依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
四、被害人丁○○之父親戊○○於警詢中雖表示要對甲○○提出告訴等語（見偵查卷第24頁反面），惟被害人丁○○係成年人，故被害人丁○○之父親戊○○並無刑事訴訟法第233條第1項之獨立告訴權，應認其於本案僅係告發人，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告乙○○）固坦承其有於前揭時、地至寶濟宮之事實，惟 矢口 否認有與甲○○共犯殺人未遂之犯行，辯稱：當天伊是坐在車內，伊聽到聲音才下車，甲○○在砍殺丁○○時伊並未在場，伊還把甲○○的刀搶下來，並且拉開他們2人，伊沒有壓住丁○○的肩部或雙手以防止丁○○逃避云云。經查：
（一）同案被告甲○○持刀揮砍告訴人丁○○，致告訴人丁○○因此受有頭皮撕裂傷併臚骨開放性骨折、左前臂撕裂傷併肌腱及肌肉斷裂、腦挫傷等傷害之事實，業經同案被告甲○○坦白承認，核與證人丁○○、邱文洲、蕭清木、陳水秀、潘銘淵於原審證述及證人甲○○於本院所證述之情節相符，並有苑裡李綜合醫院診斷證明書一件、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院診斷證明書三件（見偵查卷第30、31、78、88頁）、扣案掃刀乙把、現場及扣案證物照片8幀（見偵查卷第35至36－2頁）可資佐證，足認告訴人丁○○所受之上開傷害確係同案被告甲○○持刀揮砍之行為所造成，同案被告甲○○亦經原審法院判處有期徒刑6年確定。
（二）證人丁○○於原審結證稱：「（問：頭如何受傷？）今年95年5月31日，甲○○來殺我的。」、「（問：你被殺的經過？）當天是5月31日，宮主住院，我去看他，我剛喝了一些酒，就跑回宮裏，晚上傍晚時我回到宮內，與邱文洲坐在宮外一桌旁面對面一起聊天，當時就是我與邱文洲，約5分鐘之後，就有一部自用車來，我沒有看到車牌，車子停在外面，後來乙○○、甲○○就進來，乙○○走在前面。乙○○說要與我說話，他還沒有說，我才剛要站起來，他就從我前方過來，他就抓住我的兩手手腕，當時我的右手還是受傷，沒有力氣，之後他說要與我說話，甲○○就拿刀來砍我。」、「（問：拿什麼刀？）我沒有注意，他就砍我的頭兩下，我的血就噴出來了，我用左手去擋，我的左手的手筋就斷了，還開了兩次刀。之後我血流很多，我就倒下去，不知道人。」、「（問：你不是說，你的手被乙○○抓住，你是怎麼擋刀？）當時我要站起來，因為我受傷沒有力氣，那張我坐的椅子比較小，我要站起來，還沒有站起來時，就被乙○○壓下來，刀子就砍下來了。」、「（問：你手不是被乙○○抓住，怎麼擋？）我認為事情已經談好了，應該沒事，我看到拿刀進來，我一定要逃，．．．」、「（問：當場有無與他們打架？）沒有，就是用手擋，我爬不起來。」、「（問：他們當天來有無說什麼話？）他們說要與我說話，但是還沒有說，就砍了。」、「（問：你看到幾個人下車？）甲○○、乙○○，另外還有兩個人在外面。」、「（問：他們手上拿了什麼？）乙○○走在前面，甲○○走在後面。當時好像還有聽到有人喊刀拿來。就有一個人拿給他，我看到甲○○接過手，乙○○說要說話時，我的手就被抓住了，甲○○就拿刀過來。」、「（問：你說甲○○砍你時，有無說什麼話？）沒有。後改稱，我當時酒還沒退，我好像有聽到說要讓我死。」、「（問：是砍你之前還是之後？）砍之前我就有聽到。」、「（問：何人說的？）要讓我死是甲○○說，給他死給他死（台語）。」、「（問：砍了幾刀？）幾刀我不知道我只知道砍了兩、三次，手筋就斷了。」、「（問：是看到刀來你就擋還是砍了你再擋？）砍了
一、兩刀之後我才擋，用左手擋，我當時右手沒有力量。」、「（問：甲○○是否有先進入寶濟宮裏，看到你表示他要收錢，你說沒有，不然要怎樣，他才跑出去？）沒有。當時他們車停在宮旁，就是路旁。就直接走進來。」、「（問：甲○○他拿刀，是從你何方向砍過來？）他是從我正面走過來，從我正面砍下來。」、「（問：當時乙○○雙手抓住你，是從你正面方抓你？）乙○○是從我正面抓住我的手。」、「（問：甲○○拿刀砍你時，或是出手之前，乙○○有無說什麼話？）他只說要與我談話，沒有說其他的，結果還沒有說，甲○○就拿刀跑過來了。」、「（問：你是指甲○○跑過來時，乙○○才抓住你的手？）不是，是乙○○先抓住我的手，甲○○才跑過來。」、「（問：你說你被乙○○從正面抓住，甲○○才又從正面砍你，當甲○○砍你時，乙○○在做什麼？）甲○○砍下來時，乙○○就坐在我對面。甲○○砍過來後，我就慌了，也沒有注意看。」、「（問：當時甲○○是坐著還是站著？）我是坐著，他是站著，他才可以砍得到我。」、「（問：甲○○砍過來的姿勢？）我沒有看得那麼清楚。」、「（問：當時你左手是要舉起，但是沒有力氣？）是。」、「（問：當時你兩隻手都被抓住，之後甲○○砍你時，你兩隻手都可以動？）當時我的右手沒有力氣，我才沒有辦法站起來，後來他又從我的肩膀壓下來，我才又坐下來。」、「（問：是你本身及椅子問題，才沒有辦法站起來？）事實上我就是手沒有力氣，我沒有辦法回答。乙○○就是很用力抓住我，我的手又受傷，我身體要往上提，但是提不上來，所以我才爬不起來。」、「（問：你剛才所說你被砍的過程，乙○○與甲○○分別所做的行為有無誤認？）沒有，就是乙○○抓我，甲○○砍我。」、「（問：乙○○進來多久，甲○○才進來？）就是前後，兩人不會超過1分鐘。」等語（見原審卷第95至107頁）。
（三）證人邱文洲於原審證稱：「（問：丁○○頭受傷的事你是否知道？）知道。就是我們在寶濟宮聊天，乙○○先進去，丁○○要起身與他講話，乙○○就把他壓下來，甲○○就把刀砍了下來。之後砍了兩下，丁○○就倒下，血流下來，他就怕了之後坐車就走了。」、「（問：他們兩個到場有無與丁○○說話？）沒有，都還沒有說到話，刀就砍下來了。」、「（問：乙○○壓住丁○○，是如何壓住？）就是丁○○要起身，他就從他兩手壓住，他就爬不起來，之後甲○○就把刀砍下來了。」、「（問：甲○○拿什麼刀砍？）就是砍柴的刀。」、「（問：甲○○從丁○○何處砍下？）頭。」、「（問：丁○○的反應？）當甲○○要砍第二下時，他就用手擋，之後砍了第二次，他就倒下去了。」、「（問：丁○○的手不是被乙○○抓住，怎麼擋？）因為甲○○砍下去時，乙○○手就放掉了，之後要砍第二次後，他就倒下去了，原本還要再砍第三次，看他倒下去就害怕跑了。」、「（問：乙○○有無阻擋甲○○繼續砍？）沒有，他們害怕就走了。」、「（問：砍人的刀？）他們帶走了。」、「（問：何人帶走的？）甲○○。」、「（問：甲○○砍了丁○○幾刀？）三刀。」、「（問：砍的姿勢？）就是丁○○坐著，就從他的頭砍下來，說今晚要讓你死。」、「（問：依你看的情形刀氣大不大？）很出力，就是一定要給他死，怎麼可能輕。」、「（問：你與丁○○在聊天？）是。」、「（問：是乙○○先下來？）是。」、「（問：乙○○有無說什麼？）也沒有說話，後來甲○○後面進來刀就砍下來了。」、「（問：甲○○進來後，他們兩人有無罵丁○○？）沒有，都沒有說到話。」、「（問：所以，三個人都靜靜的，就拿刀砍？）就是乙○○進入，丁○○要站起來，乙○○就壓住丁○○，甲○○刀就砍下來了，也沒有說到話。」、「（問：沒有吵架？）沒有。」、「（問：乙○○當天是站在丁○○前面還是後面？）乙○○是站在丁○○的對面。」、「（問：甲○○是站在何處？）就是站在乙○○後面，就從丁○○頭上砍下去。」、「（問：乙○○是站著還是坐著？）站著。」、「（問：乙○○是站著，甲○○也是站在乙○○後面，這樣刀子是怎麼砍？）甲○○就是從乙○○的後面，從乙○○的背後開丁○○砍下去。」、「（問：問這些你都看到？）是。我都有看到。」、「（問：你所看到的甲○○，到底是從丁○○前面砍，還是從後面砍？）前面。」、「（問：他們進入後，乙○○有無與丁○○說到話？）沒有。」、「（問：沒有講到話甲○○就拿刀砍？）是。」、「（問：到底甲○○與乙○○是何人先進入？）是乙○○先，甲○○就跟在後面進入。」、「（問：是距離多久？）就是一個在前一個在後跟著。」、「（問：你現場看到的情形，乙○○是否只有把丁○○的手壓住？）是，所以丁○○要站起來，站不起來。」、「（問：丁○○被甲○○砍之前的時間，乙○○就只有壓丁○○的手，沒有壓丁○○身體其他地方？）是，就除了壓手之外，沒有壓其他地方。」、「（問：依你所說，在乙○○進來之前，甲○○是否已經先進來一次，之後乙○○才進來？）沒有。」、「（問：你剛才說乙○○把丁○○的手壓住？）是按住。」、「（問：按手的何處？）就是壓住丁○○的手掌，因為丁○○的兩隻手都在膝上。」、「（問：乙○○一進來，就把丁○○的手壓在丁○○的膝上？）是，所以他才站不起來，之後甲○○就把刀砍下來，砍下來就說要讓他死。」等語（見原審卷第176至184頁）。
（四）證人蕭清木於原審結證稱：「（問：丁○○受傷的事你是否知道？）我剛開始不知道，我在家裏看電視，後來聽到外面聲音很大，我從紗窗看，就看到刀砍下來，乙○○好像從肩膀壓住丁○○，我看到就趕快打電話報警，叫救護車，一下子就看到丁○○倒下去。」、「（問：你在裏面看電視，是否看得到他們？）門有紗窗，從紗窗看出來，可以看得到。」、「（問：當時你是聽到何聲音才出來看？）就很大聲。我才跑出來看。」、「（問：跑到何處看？）紗窗，我出來已經來不及了，因為距離10幾公尺。」、「（問：看到當時，有幾個人在外面？）丁○○、甲○○、乙○○、邱文洲四個人。」、「（問：看到丁○○時，他在做什麼？）當時大小聲，丁○○被乙○○壓著，我就看到一把刀砍下來。」、「（問：何人拿刀砍？）甲○○。」、「（問：甲○○拿什麼刀，你有無看到？）後來我出來有看到。」、「（問：當場你有無看到？）是後來看到，一下子就不見了。」、「（問：甲○○砍了幾刀？）我看到一刀，從頭砍下去，他就倒下去，我就趕快打電話報警叫救護車。」、「（問：丁○○倒下去後，甲○○及乙○○？）他們就走了。」等語（見原審卷第109至111頁）等語。
（五）依證人丁○○、邱文洲證述之內容，足認案發當晚係先由被告乙○○以雙手按壓坐於椅子上之告訴人丁○○之雙手，再由同案被告甲○○持掃刀揮砍告訴人丁○○之頭部，告訴人丁○○經同案被告甲○○砍中頭部1刀後，左手掙脫被告乙○○之按壓，以左手抵擋同案被告甲○○之揮砍，告訴人丁○○因同案被告甲○○之砍殺而傷重昏迷倒地後，被告乙○○與同案被告甲○○即逃離現場，互核證人丁○○、邱文洲證述之情節相符，自堪予採信。又證人蕭清木亦證稱其看到被告乙○○壓住告訴人丁○○，由甲○○持刀朝告訴人丁○○之頭部揮砍等情，是證人蕭清木之證詞亦堪予採信。
（六）被告乙○○之辯護人辯護稱：證人所述當時被告乙○○究有無與被害人對談，及刀砍被害人之時究有無聲響等情，證人丁○○、邱文洲、蕭清木等3人所述不一，上開證人之證述不實等語。查：
⑴證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第5566號判決參照）。
⑵證人蕭清木於95年7月11日偵查中雖證稱：「（問：你看
到時，乙○○是否與甲○○一起進來？）一個走在前面，一個走在後面，甲○○講話很大聲，就說要給他死，我就趕快跑出來看。」等語（見偵查卷第84頁），惟證人蕭清木於原審證稱其係聽到爭吵聲始出來查看，之前被告乙○○與甲○○如何進入寶濟宮及說什麼話，其並未聽到等語（見原審卷第115頁），是證人蕭清木於偵查中之前揭證詞與其親身經歷之過程不符，自難予採取。
⑶證人丁○○於原審證稱：乙○○說要與我說話，他還沒有
說，我才剛要站起來，他就從我前方過來，他就抓住我的兩手手腕，他說要與我說話，甲○○就拿刀來砍我等語（見原審卷第95、96頁），證人邱文洲於原審則證稱：乙○○先進去，丁○○要起身與他講話，乙○○就把他壓下來，甲○○就把刀砍了下來。他們兩個都還沒有說到話，刀就砍下來了等語（見原審卷第176、177頁），是關於被告乙○○按壓告訴人丁○○之雙手，於甲○○揮砍告訴人丁○○之前，被告乙○○有無對告訴人丁○○說：「我要與你說話」等語，證人丁○○、邱文洲所證述此部分之情節雖略有出入，惟被告乙○○當時有無與告訴人乙○○對談、砍殺中有無聲響等情事，俱屬殺人行為中之細節，而衡諸常理，當告訴人丁○○突然受到刀砍之時，告訴人丁○○及在場證人邱文洲、蕭清木於受此巨大驚嚇之餘，其注意力僅能及於告訴人丁○○受刀砍受傷及盡力營救等主要情節，勢必無法冷靜觀察其餘細節，證人丁○○、邱文洲、蕭清木之證言，對細節部分之事實雖未盡相符，然其等對於基本事實之陳述，本院認與真實相符，自仍得予以採信，是以上開證人於辯護人所質疑之上開諸項，並不影響於本院認定之事實。
⑷又證人蕭清木證稱其看到被告乙○○好像從肩膀壓住丁○
○，丁○○坐在椅子上，甲○○從後面砍下去等語（見偵查卷第84、85頁、原審卷第109、114頁），證人丁○○、邱文洲則證述被告乙○○係按壓告訴人丁○○之雙手，甲○○從正面砍下去等語，關於被告乙○○究竟按壓告訴人丁○○身體何處之部位？甲○○係由正面或後面揮砍？證人丁○○、邱文洲與蕭清木之證述雖非完全一致，惟證人蕭清木當時係從距離約十幾公尺遠處之紗窗往外看，且因證人蕭清木於案發當日並非全程在場目擊，僅目擊一部分之事實，其亦可能因觀看之角度不同而與證人丁○○、邱文洲目擊之事實有所出入，且證人蕭清木於原審亦證稱：「（問：你看到時甲○○是從丁○○前面砍還是從後面砍？）我沒有注意，我是突然看到。」等語（見原審卷第
116頁），足認本案事發突然，證人蕭清木並未注意全部之細節，亦屬合乎常情。而關於案發當日係由被告乙○○按壓告訴人丁○○並由甲○○持刀揮砍告訴人丁○○之頭部等基本事實之證述，證人蕭清木、丁○○、邱文洲所證則互核相符，是證人蕭清木、丁○○、邱文洲之證詞難認全部不實，被告乙○○之上開辯解，委無可採。
（七）被告乙○○辯稱：當天伊是坐在車內，伊聽到聲音才下車，伊還把甲○○的刀搶下來，並且拉開甲○○、丁○○他們二人，伊有阻擋甲○○砍殺告訴人丁○○云云。查：
⑴證人甲○○於警詢中證稱：「（問：你到寶濟宮後是誰下
車去砍殺丁○○？）只有我下車砍殺丁○○，另我朋友乙○○見狀就下車把我拉開。」、「（問：根據證人邱文洲．．稱你們到案發現場時，是你跟乙○○一起下車進入寶濟宮與你供述不符，你做何解釋？）是我先下車，乙○○是看到我正在砍殺丁○○時，才下車勸架的。」等語（見偵查卷第10頁），證人甲○○於本院證稱：「（問：被告乙○○有沒有把你的刀搶過來？）有。」、「（問：被告乙○○是否把你與丁○○隔開來？）被告乙○○把我拉開，並說我這樣砍，會死人。」、「被告乙○○沒有跟我一起進去，我後來砍丁○○時候，被告乙○○有進來。」等語（見本院卷第59頁反面、第60頁反面）。惟被告乙○○於警詢中稱：「（問：現場甲○○如何砍殺丁○○？現場情形如何？）我們到現場甲○○自己下車到『寶濟宮』內，我看到甲○○走出來，我才下車走入『寶濟宮』，有看到丁○○頭部流血，我就拉住丁○○，當時丁○○頭部有一條刀傷（約10公分）並流血．．．」等語（見偵查卷第20頁反面），足認被告乙○○於警詢中供稱其係看到甲○○走出寶濟宮後，才進入寶濟宮內拉住被害人丁○○等情，是證人甲○○證稱在其砍殺告訴人丁○○時，被告乙○○有搶下其手中之刀械或拉開其與告訴人丁○○二人云云，顯與被告乙○○於警詢中所供述之內容互有出入。
⑵按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之
直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決參照）。證人甲○○於95年7月11日偵訊中稱：「（問：為何是乙○○先進去將丁○○壓住？）我跟乙○○一起進去，．．．」等語（見偵查卷第83頁），而證人甲○○於警詢及本院審理時證稱：被告乙○○沒有跟我一起進去寶濟宮，我後來砍丁○○時，被告乙○○才進來等語，核證人甲○○有無和被告乙○○一起進入寶濟宮，證人甲○○於偵查中供述之內容與警詢及本院所證述之情節並不一致，證人甲○○於95年7月11日偵查中所為之證述因未具結而無證據能力，已如前述，惟仍得以之作為彈劾證據，用來爭執證人甲○○陳述之證明力，本院認證人甲○○證述關於其有無與被告乙○○一起進入寶濟宮內之重要情節，其證述既前後不一致，且與證人丁○○、邱文洲所證並不相符，本院認證人甲○○於警詢及本院此部分所為之證述係迴護被告乙○○之詞，與事實不符，自無可取。⑶被告乙○○於警詢中稱：「（問：詢據邱文洲稱，你們到
現場是你與甲○○二人一起下車進入寶濟宮，且當時甲○○就手持農用掃刀，與你所述顯然不符，你作何解釋？）只有甲○○進入，我沒有進入，甲○○進入寶濟宮我都沒有看到。」、「（問：甲○○砍殺丁○○後回到車上有無攜帶凶刀？）我沒有看到甲○○攜帶凶刀。」等語（見偵查卷第21頁及其反面），被告乙○○於偵查中則稱：「（問：他【按指甲○○】砍人砍幾下？）我有看到在砍，過去的時候，已經地下都是血，距離大概五、六公尺。」等語（見偵查卷第59頁），被告乙○○於偵查中另稱：「（問：你有無看到甲○○是從前面還是後面砍？）我當時人在車裡，沒有看到，所以我不知道。」等語（見偵查卷第85頁），被告乙○○於原審供稱：「當時我聽到聲音，下車看時，已經看到丁○○倒下去，我就告訴甲○○說，再這樣砍會砍死人。」等語（見原審卷第134頁），是甲○○於砍殺被害人丁○○時，被告乙○○究竟有無在寶濟宮內看到砍殺之過程，被告乙○○所供亦前後不符，被告乙○○所辯實有可疑。再如被告乙○○於警詢、偵查中所供，其並未看到甲○○如何砍殺告訴人丁○○、亦未看到甲○○有攜帶刀械，則其如何能夠搶下甲○○手中之刀械並拉開甲○○與告訴人丁○○二人？且被告乙○○於偵查中並未供稱其有搶下甲○○手中之掃刀或拉開甲○○、丁○○二人之情節，參諸證人甲○○所證與被告乙○○供述之內容顯有出入，是證人甲○○證述關於其砍殺丁○○時，被告乙○○才下車將其與丁○○拉開等語，係迴護被告乙○○之詞，難予採信。
⑷被告乙○○於警詢中否認有看到甲○○攜帶農用掃刀進入
寶濟宮，並供稱：「（問：甲○○砍殺丁○○後你去何處？另三人去何處？）他們把我送到客庄里 阿秋檳 榔攤，另二人送甲○○至大甲光田醫院就醫。」、「（問：甲○○砍殺丁○○後回到車上有無攜帶凶刀？）我沒有看到甲○○攜帶凶刀。」、「（問：警方提示查獲之凶刀，經你檢視，是否就是甲○○砍殺丁○○之兇刀？）我都沒有看到，我不知道。」等語（見偵查卷第21頁及其反面），依被告乙○○於警詢中供述之內容，其如果沒有看到甲○○砍殺告訴人丁○○後回到車上有攜帶凶刀，則其如何能夠在現場搶下甲○○手中之掃刀？⑸證人潘銘淵於警詢中證稱：「（問：當時你有無終止甲○
○砍殺行為？如何制止？）當時我看甲○○砍殺手法殘忍，我由後將甲○○身體抱住，制止他砍殺行為。」等語（見偵查卷第15頁），是證人潘銘淵於警詢中僅證稱由其將甲○○抱住，並未證稱被告乙○○有拉開甲○○與被害人丁○○。又證人潘銘淵於原審證稱：「（問：之後甲○○為何會停手？）砍了兩、三下後，他有點停下來，乙○○就出聲喊他。」、「（問：他是自己停下來，乙○○才出聲喊？）是。」、「（問：喊什麼？）叫他不要殺。」、「（問：之後你們就開車走了？）沒有，我看到這樣，就快過去甲○○那邊拉他，乙○○也一起過來幫忙拉開甲○○，不要讓甲○○再砍丁○○。」等語（見原審卷第131、132頁），依證人潘銘淵於原審所證述之內容，係甲○○持刀揮砍告訴人丁○○二、三刀後自行停下來，被告乙○○始出聲喊「不要殺」，核證人潘銘淵於原審及警詢所證述之情節亦有出入。又甲○○於砍殺被害人丁○○時，證人潘銘淵當時有無在場？據被告乙○○於偵查中稱：「（問：他【按指甲○○】砍人砍幾下？）我有看到在砍，過去的時候，已經地下都是血，距離大概五、六公尺。」、「（問：潘銘淵當時在做什麼？）他開車，當時還在車上，他沒有一起下去。」等語（見偵查卷第59頁），依被告乙○○此部分供述之內容，於甲○○砍殺告訴人丁○○時，證人潘銘淵既仍在車內並未進入寶濟宮內，則證人潘銘淵如何能夠與被告乙○○一同拉開甲○○？足認證人潘銘淵所證亦與被告乙○○供述之內容並不相符，參諸證人潘銘淵係駕車搭載甲○○、被告乙○○至寶濟宮，其又是甲○○之朋友，復為本案檢察官偵查中之共同被告，所證難免有偏頗之虞，且其證述之內容既有多項疑點，自難據為有利於被告乙○○之認定。
⑹證人 邱文淵 於警詢中雖證稱：「我看見甲○○拿一支刀子
走進來西平里15鄰出水78號寶濟宮內朝丁○○的頭部砍三刀，丁○○被砍傷後血流滿地倒在地上，乙○○見狀立即搶下甲○○手中的刀子，．．．」等語（見偵查卷第28頁反面），惟證人邱文淵於原審證稱：「（問：乙○○有無阻擋甲○○繼續砍？）沒有，他們害怕就走了。」、「（問：有無作筆錄？）有。」、「（問：當時你說是乙○○搶甲○○的刀？）當時我是怕他去找我，我就只能這樣講。」、「（問：你是擔心乙○○找你？）是，我就是怕他偷殺我，我才不敢來，這次法院公文來，我不來不行了。」、「（問：你在警察局時，你當時是不是有告訴警察，乙○○看到甲○○拿刀，他有出手搶甲○○的刀？）我有這樣說沒錯，是要走的時候，乙○○才把甲○○的刀搶走，之後再拿給甲○○，甲○○才把刀帶離開。」、「（問：剛才蔡辯護人問你時，為何說是甲○○帶走的？）是，後來乙○○又把刀丟還甲○○，甲○○才帶走。」、「（問：你剛才為何告訴檢察官說，擔心乙○○找你，所以你才在警察局說乙○○有把甲○○的刀搶走？）是，我是怕他們來找我，我才會這樣說。」、「（問：你又不認識他，他怎麼會來找你？）我擔心他們找人來殺我。」、「（問：你剛才說乙○○把丁○○的手壓住？）是按住。」、「（問：按手的何處？）就是壓住丁○○的手掌，因為丁○○的兩隻手都在膝上。」、「（問：乙○○一進來，就把丁○○的手壓在丁○○的膝上？）是，所以他才站不起來，之後甲○○就把刀砍下來，砍下來就說要讓他死。」等語（見原審卷第178、182、184頁），足認證人邱文淵於原審明確指證係被告乙○○按壓告訴人丁○○之雙手，再由甲○○持刀揮砍，甲○○揮砍告訴人丁○○之後，要離開現場之時，被告乙○○才把甲○○所持之刀械搶走，之後再拿給甲○○，並由甲○○持刀離開現場等情，顯然證人邱文淵於原審並未證述甲○○持刀揮砍告訴人丁○○之時，由被告乙○○搶下甲○○手中之刀械。
⑺證人蕭清木於警詢中雖證稱；「當時於95年5月31日晚上
21時5分許，我在家中【同上戶籍地址】看電視，忽然門前有吵雜聲，我就出門查看，就發現我朋友丁○○頭部流血倒臥在地，當時就看到甲○○手持柴刀要衝過去砍殺我朋友丁○○，後來甲○○的朋友乙○○．．．就將甲○○手上之柴刀搶下，．．．」等語（見偵查卷第26頁反面），惟證人蕭清木於原審證稱；「（問：看到丁○○時，他在做什麼？）當時大小聲，丁○○被乙○○壓著，我就看到一把刀砍下來。」、「（問：何人拿刀砍？）甲○○。」、「（問：甲○○砍了幾刀？）我看到一刀，從頭砍下去，他就倒下去，我就趕快打電話報警叫救護車。」、「（問：丁○○倒下去後，甲○○及乙○○？）他們就走了。」、「（問：你有警局時，為何說乙○○是去隔開甲○○、丁○○？）我出來時，是看到乙○○壓著，後來刀子砍下去，好像有看到乙○○去架開他們，我就叫救人了，我爸爸當天去住院。」、「（問：你說他是怎麼架開？）就是乙○○去拉開甲○○，我看到之後就去打電話報警。」等語（見原審卷第111、112頁），足認證人蕭清木於原審亦證述甲○○行兇之前，確係由被告乙○○壓住告訴人丁○○，又依證人蕭清木於原審所證述之情節，證人蕭清木於警詢雖證稱被告有搶下甲○○手中之刀械，亦係在甲○○砍殺告訴人丁○○之後，難認被告乙○○有阻擋甲○○砍殺告訴人丁○○之行為，是證人蕭清木於警詢中所證亦難據為有利於被告乙○○之認定。
⑻證人陳水秀於警詢中證稱：不知道甲○○第二次上車所取
出之物是否就是刀械等語（見偵查卷第18頁），證人陳水秀、潘銘淵於原審均證稱：不清楚甲○○是否回來車上拿刀子等語（見原審卷第124、130頁），惟證人潘銘淵於警詢中證稱其有看到甲○○持刀砍殺被害人丁○○，於離開現場後，係由其駕車搭載甲○○將兇刀丟棄於○○鎮○○路排水溝內等情（見偵查卷第14、15頁），核證人潘銘淵、陳水秀雖均證述不知被告乙○○有無自車上拿取刀械，惟證人潘銘淵事後既駕車搭載甲○○將兇刀丟棄，足認證人潘銘淵、陳水秀縱使不清楚甲○○有無自車上拿取刀械，惟甲○○行兇之後，確係由證人潘銘淵搭載甲○○將兇刀丟棄。
（八）被告乙○○於本院辯稱：95年5月31日晚上，甲○○要去哪裡，之前我並不知道，甲○○只告訴我要去朋友那裡坐一坐，他拉我去的，我事先不知道他要去找丁○○，他臨時下車，我也不知道他下車做什麼云云（見本院卷第41頁）；被告乙○○之選任辯護人於本院則辯護稱：95年5月31日19時許，被告在鄰居所經營之檳榔攤與老闆娘聊天，並獨自喝酒，適甲○○打行動電話給被告，約20分鐘之後，甲○○就與潘銘淵、陳水秀開汽車到達，抵達之後大家就一起聊天喝酒，約半小時之後，甲○○就邀被告說想到他朋友處坐坐聊天，被告回稱與甲○○之朋友不認識，不方便一起去，叫甲○○、潘銘淵、陳水秀前去就好，但甲○○一直拉著被告，直說去坐坐就好，被告無法堅持拒絕，勉強答應而搭潘銘淵所駕駛之汽車一起前往，惟究竟要到何處，被告也不清楚云云（見本院卷第30頁）。惟查：
⑴被告乙○○於警詢中稱：「我於95年5月31日20時30分○
○○鎮○○里○○路『阿秋檳榔』坐，甲○○及他的朋友2人（潘銘淵及陳水秀）開1台銀色自小客車（P2－9602）到檳榔攤，然後我們在檳榔攤坐到約21時許，甲○○就找我與潘銘淵及陳水秀要到苑裡鎮西平里15鄰出水78號『寶濟宮』，我就上該部銀色轎車隨同他們到現場。」等語（見偵查卷第20頁反面），足認被告乙○○於警詢時已供稱知悉甲○○要求潘銘淵駕車搭載甲○○、陳水秀及被告乙○○等人係要到寶濟宮。
⑵證人陳水秀於警詢中證稱：「．．於95年5月31日19時許
潘銘淵接獲甲○○電話，甲○○叫潘銘淵至甲○○家中載他．．，當時潘銘淵駕駛P2－9602號自小客車乘載我們共三人○○○鎮○○里○○路『阿秋檳榔』坐，遇到乙○○然後我們四人就在阿秋檳（註：筆錄漏載『榔』）攤喝啤酒，喝酒喝到約21時許，甲○○就叫潘銘淵駕駛P2－9602號自小客車載我們四人到苑裡鎮西平里15鄰出水78號『寶濟宮』．．」等語（見偵查卷第17頁反面），證人陳水秀於原審證稱：「（問：是你們三人與甲○○一同自阿秋檳榔出發？）是。」、「（問：是何人邀到寶濟宮？）甲○○。」、「（問：乙○○有無邀到寶濟宮？）沒有。」、「（問：阿秋檳榔攤時，甲○○及乙○○有無談什麼？）我不知道，我與潘銘淵在看電視。」等語（見原審卷第
122、123、125頁）；另證人潘銘淵於警詢中證稱：「甲○○叫我載去寶濟宮．．．」等語（見偵查卷第13頁），證人潘銘淵於原審證稱：「（問：你們去寶濟宮前是在阿秋檳榔攤喝酒？）是，四個人在那邊喝。」、「（問：當時甲○○及乙○○說何事？）我當時與陳水秀在那邊看電視，他們有在說事情，但是說什麼我沒有仔細聽。」、「（問：之後是何人說要去寶濟宮？）甲○○，因為我載他們出來，還要再（註：筆錄記載為『在』）載他們回去，甲○○就說要去寶濟宮。」等語（見原審卷第129、130頁）；證人甲○○於本院亦證稱：「（問：有沒有告訴被告乙○○說要去苗栗縣苑裡鎮西平里15鄰78號『寶濟宮』？）有。」、「（問：要去苗栗縣苑裡鎮西平里15鄰78號『寶濟宮』做何事？）問他哪時候要還錢。」等語（見本院卷第59頁），依證人陳水秀、潘銘淵、甲○○所證述之內容，堪認證人潘銘淵於案發當晚駕車搭載甲○○、陳水秀、被告乙○○離開阿秋檳榔攤之前，甲○○已明確告知證人潘銘淵、陳水秀、被告乙○○係要前往寶濟宮，且被告乙○○當時亦在檳榔攤內，焉有不知甲○○係要前往寶濟宮之理？又證人潘銘淵、陳水秀於原審 證述渠 等離開檳榔攤之前，並未聽聞被告乙○○與甲○○談論之內容，被告乙○○及其選任辯護人於原審亦未就當時被告乙○○是否不願前往？因甲○○一直拉著被告乙○○，被告乙○○才勉強答應等情節詰問證人潘銘淵、陳水秀，被告乙○○之選任辯護人於本院辯護稱：當晚甲○○一直拉著被告，被告無法拒絕，才勉強答應，惟究竟要到何處，被告並不清楚云云，與實情不符，難予採信。
⑶按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，
為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法，且與事實相符者，得為證據。再審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性（最高法院95年度台上字第4725號判決參照）。查被告乙○○於警詢時供稱知悉甲○○要求潘銘淵駕車搭載甲○○、陳水秀及被告乙○○等人係要到寶濟宮等情，已如前述，核與證人陳水秀、潘銘淵、甲○○所證述之內容相符，被告乙○○就其於警詢中之前揭自白，未曾為出於不正方法之抗辯，且與本院調查證據所得之事實相符，自得採為裁判之基礎，再被告乙○○於警詢、偵查及原審審理中均未辯稱案發當晚係甲○○拉著被告乙○○一同離開阿秋檳榔攤，是被告乙○○之選任辯護人於本院聲請傳喚阿秋檳榔攤之老闆娘（註：迄本院審理終結前，被告乙○○並未查報該老闆娘之姓名），用以證明案發當晚係甲○○拉著被告乙○○離開阿秋檳榔攤等情，本院認被告乙○○於案發當晚如何離開阿秋檳榔攤之情節，業經原審傳喚證人潘銘淵、陳水秀詰問明確，且被告乙○○於甲○○行兇時，確有按壓告訴人丁○○之行為，本院認被告乙○○此部分所辯係事後推諉之詞，無從動搖本院認定被告乙○○確有殺人未遂犯行之事實，是本院認該證人（阿秋檳榔攤之老闆娘）並無傳訊之必要。
（九）被告乙○○之辯護人辯護稱：被告乙○○如有正面壓住被害人丁○○之身體及雙手，則被告乙○○是背對著甲○○，甲○○持刀正面砍下的時候，當然也會砍到被告乙○○，被告乙○○如何躲避，足認被害人丁○○所述不實云云（見本院卷第36頁）。關於同案被告甲○○砍殺告訴人丁○○之位置，據證人丁○○於原審證稱：「（問：甲○○他拿刀，是從你何方向砍過來？）他是從我正面走過來，從我正面砍下來。」、「（問：當時乙○○雙手抓住你，是從你正面方抓你？）乙○○是從我正面抓住我的手。」等語（見原審卷第102、103頁），證人邱文洲於原審證稱：「（問：甲○○是站在何處？）就是站在乙○○後面，就從丁○○頭上砍下去。」、「（問：乙○○是站著還是坐著？）站著。」、「（問：乙○○是站著，甲○○也是站在乙○○後面，這樣刀子是怎麼砍？）甲○○就是從乙○○的後面，從乙○○的背後開丁○○砍下去。」等語（見原審卷第181頁），互核證人丁○○、邱文洲所證相符，自堪予採信。且同案被告甲○○係揮刀自上往被害人丁○○之頭部砍殺，被告乙○○按住被害人丁○○之雙手，並不影響甲○○持刀砍殺之動作，被告乙○○之辯護人此部分所辯，尚難採取。
（十）關於被告乙○○與告訴人丁○○間之債務糾紛：⑴證人丁○○於原審證稱：「（問：被告二人你是否認識？
）之前都認識。」、「（問：有無糾紛？）與乙○○有賭債3萬元的糾紛。」、「（問：何時的事？）5、6年前的事。」、「（問：欠他賭債3萬有無處理？）有，他向我要，我說我要做工，一個月給他三、五千，他說好，之後又叫甲○○來收，我還他到剩1萬9千元，已經收走1萬1千元。」、「（問：之後這1萬9千元有無還？）我出事時是31日早上，當時我在李綜合醫院遇到甲○○，他要我還給他1萬元，我告訴他好，我說我現在沒錢，叫他週六來向我拿，早上才與他說好，晚上我就被殺了。」、「（問：乙○○叫甲○○出面後，你有無再與乙○○談論過這件事？）我沒有遇到乙○○，但是甲○○還有帶人到宮內亂。」等語（見原審卷第94、95頁），證人丁○○於原審復證稱：「（問：自從甲○○去收這筆帳之後，到你被殺這中間，乙○○有無對這筆賭債表示過什麼意見？）有一次甲○○去寶濟宮向我收錢，我說我沒錢，他就打電話給乙○○。我是沒有遇到他，不過甲○○沒有收到錢時，甲○○就打電話給乙○○，我有與乙○○通到話，他說他現在叫甲○○在收，他現在沒有在管這件事，我跟他拜託，他不讓我拜託。」、「（問：你說賭債剩1萬9千元，何人告訴你1萬9千不必了，再收1萬元就好了？）是甲○○說的。
」、「（問：乙○○有無說收1萬就好？）我沒有遇到我不知道。」等語（見原審卷第101、102頁）。參諸被告乙○○於95年7月11日偵訊中稱：「（問：丁○○有欠你賭債三萬元？）半年前，我就叫甲○○去拿，甲○○拿到一萬一就自己用。」等語（見偵查卷第83頁），足認告訴人丁○○之前係積欠被告乙○○3萬元之賭債。
⑵證人甲○○於警詢中證稱：「（問：你與被害人丁○○有
何仇怨？為何砍殺他？）丁○○曾於三、四年前打我，並於2個月前【日期忘記】向我借新台幣28000元，我向他催討好幾次他都不還我，我今天也是要去叫他還錢，他說他沒錢還我，而且口氣又不好，所以我就持農用掃刀砍殺他。」、「（問：詢據被害人之父親戊○○稱，你是替朋友催討債務，你於前次催討未果時有放話說：『如果再不還錢就要殺死丁○○』，與你的供述不符，你做何解釋？你是替何人催討債務？）沒這回事，話是他自己在說的。我沒有替別人催討債務。我也沒有放話說：『如果再不還錢就要殺死丁○○』。我有被丁○○打過，哪敢這麼說。」等語（見偵查卷第10頁反面、第11頁），證人甲○○於警詢中雖稱告訴人丁○○積欠其2萬8千元之借款債務，惟證人甲○○於本院改稱：因為被告乙○○向丁○○拿不到錢，才將對丁○○之3萬元債權轉讓給我等語（見本院卷第58頁），核證人甲○○所證前後不一，參諸前揭證人丁○○證述之內容，堪認證人甲○○於警詢中稱告訴人丁○○向其借款2萬8千元云云，係杜撰之詞，難予採取。
⑶證人甲○○於本院證稱：大概案發前好幾個月，被告乙○
○曾經將丁○○之3萬元債務轉讓給伊，被告乙○○沒有欠伊債務，因為被告乙○○向丁○○拿不到錢，才轉讓債權給伊等語（見本院卷第58頁），惟被告乙○○於本院準備程序時稱：「（問：你與丁○○有何債務糾紛？）丁○○欠我2萬8千元的賭骰子的錢，那是5、6年前的事了，我都沒有跟他要，我欠甲○○2萬7千元的債務，所以我就將丁○○欠我債務轉讓給甲○○，．．」等語（見本院卷第41頁），又被告乙○○於本院審理時供稱：「（問：何以讓與債權予證人甲○○？）因為證人甲○○生活困難，所以我才讓與債權給他。」等語（見本院卷第61頁反面），核被告乙○○有無積欠證人甲○○2萬7千元之債務？證人甲○○所證與被告乙○○所供互有出入，且被告乙○○轉讓債權予甲○○之原因，被告乙○○所供亦前後不一致。
參諸被告乙○○於95年7月11日偵訊中僅供稱：「（問：
丁○○有欠你賭債三萬元？）半年前，我就叫甲○○去拿，甲○○拿到一萬一就自己用。」等語（見偵查卷第83頁），足認被告乙○○於偵查中並未提及其有積欠甲○○債務而將其對告訴人丁○○之債權轉讓給甲○○之情事，是被告乙○○事後辯稱其將對告訴人丁○○之債權轉讓給甲○○等情，係推卸之詞，委無可取。
⑷證人甲○○於本院證稱：「（問：你在95年7月11日檢察
官詢問時是否告訴檢察官『是被告乙○○叫你去向丁○○討3萬元？』）是。」、「（問：你同一天也向檢察官講說『被告乙○○叫我去找丁○○講話？』）是。」等語（見本院卷第59頁及其反面），足認證人甲○○確曾經於偵查中為前揭陳述。證人甲○○於本院雖另證稱：被告乙○○將債權讓給我後，就沒有叫我去討債等語（見本院卷第
59頁反面），惟參諸證人甲○○於95年7月11日偵查中稱：「（問：是乙○○叫你去向丁○○討債？）是，討3萬元。」、「（問：當天是乙○○叫你一起去討債的？）是。」、「（問：乙○○何時、地請你幫他討債？）當天晚上在阿秋檳榔攤找我去的。」等語（見偵查卷第82頁），證人甲○○於95年7月11日偵查中所為之證述因未具結而無證據能力，已如前述，惟仍得以之作為彈劾證據，用來爭執證人甲○○陳述之證明力，本院認證人甲○○證述關於案發當晚被告乙○○有無在阿秋檳榔攤要甲○○一同前往向告訴人丁○○索討債務之重要情節，其證述既前後不一致，本院認證人甲○○於本院證述關於：被告乙○○將債權讓給我後，就沒有叫我去討債等語，係迴護被告乙○○之詞，自無可取。
⑸證人甲○○於本院證稱：「（問：95年5月31日上午，你
在苑裡李綜合醫院，你是否遇到丁○○？並告訴丁○○只要再還一萬元就好？）有。」（見本院卷第58頁反面），證人丁○○於原審亦證稱：「（問：之後這1萬9千元有無還？）我出事時是31日早上，當時我在李綜合醫院遇到甲○○，他要我還給他1萬元，我告訴他好，我說我現在沒錢，叫他週六來向我拿，早上才與他說好，晚上我就被殺了。」等語（見原審卷第95頁），參諸證人甲○○於本院證稱：「（問：有沒有告訴被告乙○○說要去苗栗縣苑裡鎮西平里15鄰78號『寶濟宮』？）有。」、「（問：要去苗栗縣苑裡鎮西平里15鄰78號『寶濟宮』做何事？）問他哪時候要還錢。」等語（見本院卷第59頁），足認甲○○與被告乙○○於95年5月31日晚上在苗栗縣○○鎮○○里○○路「阿秋檳榔攤」聊天時談到告訴人丁○○積欠之債務，因此懷恨在心，被告乙○○與甲○○於同日晚上21時許，即基於共同殺害丁○○洩憤之犯意聯絡，由不知情之潘銘淵駕車搭載被告乙○○、甲○○及不知情之友人陳水秀至苗栗縣苑裡鎮西平里15鄰78號「寶濟宮」。
（十一）按人體之頭部為人體重要部位，而扣案之農用掃刀係銳利之刀械，以刀械朝人體之頭部揮砍、重擊，如傷及腦部，足以致人於死，此為眾所週知之事實，衡之被告乙○○及同案被告甲○○為具有一般知識經驗之成年男子，對於人之頭部，係內含腦、視覺等神經控制及呼吸之身體器官，極為脆弱，若遭刀械刺砍可能造成嚴重之傷害而生死亡之結果，應有所認知。查告訴人丁○○被砍殺後，其頭部因此受有頭皮撕裂傷併臚骨開放性骨折、腦挫傷等傷害，而告訴人丁○○同時以左手護擋後，其左手亦因此受有左前臂撕裂傷併肌腱及肌肉斷裂之傷害，已如前述，觀諸告訴人丁○○頭部之臚骨因刀砍而造成開放性骨折及護擋頭部之左手肌腱肌肉斷裂等情，足認同案被告甲○○持刀砍殺告訴人丁○○時，用力甚猛，參諸同案被告甲○○係持刀朝告訴人丁○○頭部之要害部位揮砍，顯見其當時已有欲置告訴人丁○○於死之犯意，其行為已為殺人犯意之具體實施，當時若非告訴人丁○○適時高舉左手阻擋及閃避得宜，實有喪命之可能。再參諸同案被告甲○○並非於砍殺一刀令告訴人丁○○受傷即罷手，而係於砍殺告訴人丁○○至傷重昏迷倒地之後始離開現場等情，足見同案被告甲○○殺意之堅，至為明顯，顯然同案被告甲○○確有置告訴人丁○○於死地之故意。又被告乙○○以手按住告訴人丁○○，以供同案被告甲○○持農用掃刀朝告訴人丁○○之頭部揮砍，堪認被告乙○○與同案被告甲○○有共同殺人之犯意聯絡。雖同案被告甲○○砍殺之行為未造成告訴人丁○○死亡之結果，究不能因此謂被告乙○○與同案被告甲○○主觀上並無殺人之犯意，是被告乙○○辯稱並無殺人之意圖及犯行云云，無非事後避重就輕之詞，要難採信，被告乙○○上開犯行堪予認定。
二、論罪科刑之理由：
（一）核被告乙○○係基於殺人之犯意，由同案被告甲○○持刀械揮砍告訴人丁○○，尚未造成死亡之結果，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。同案被告甲○○於實施上開行為時，固有數次揮砍之行為，然同案被告甲○○係同時同地實施，侵害同一法益，多次持刀揮砍動作之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，皆以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為評價，較為合理，應論以接續犯，並為包括之一罪。被告乙○○與同案被告甲○○已著手於殺人犯行之實施而未遂，為普通未遂犯。又被告乙○○與同案被告甲○○間，就前揭殺人未遂犯行，有犯意聯絡，為共同正犯。
（二）按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，刑法第28條關於共同正犯之規定，修正前係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正理由係在排除「預備共同正犯」及「陰謀共同正犯」之適用，修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告乙○○與甲○○二人共同殺人未遂之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，刑法第28條之修正內容，對於被告乙○○並無「有利或不利」之影響。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院95年度台上字第5598號判決意旨）。
是本件關於被告乙○○成立共犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第28條規定，論以共犯（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
（三）被告乙○○與同案被告甲○○已著手於殺人犯行之實施而未遂，為普通未遂犯，刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項於94年1月7日修正、95年7月1日施行前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅二條文條項之移列，上開修正內容無涉罪刑實質內容之變更，而無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第25條第2項之規定減輕其刑（參見最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議）。本案被告乙○○基於殺人之犯意，已著手殺人行為之實施，僅未達到告訴人丁○○死亡之結果，其未遂型態既非不能未遂犯，應適用裁判時刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、撤銷原判決及科刑之理由：
（一）原審法院認被告乙○○犯行罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查，原判決就被告乙○○與告訴人丁○○間之債務糾紛及殺人之動機未明白認定，致科刑失所依據，自有未當。檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，為有理由，被告乙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決關於此部分不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。
（二）科刑部分，本院爰審酌如下所載情狀為量刑：爰審酌被告乙○○僅因單純之民事糾紛，即與同案被告甲○○共謀持刀砍殺告訴人丁○○，致告訴人丁○○受傷非輕，暴戾之惡行，嚴重危害社會治安，且被告乙○○逞兇鬥狠輕視他人生命法益，所犯嚴重損害告訴人丁○○之身體健康，並對告訴人丁○○之心理產生難以平復之陰影，被告乙○○犯後矢口否認犯行，迄今仍未賠償告訴人丁○○，暨被告之犯罪動機、目的、手段、對被害人所造成之損害等一切情狀，量處有期徒刑六年，以資懲儆。又本案係因被告乙○○與告訴人丁○○之債務糾紛所引起，雖係由同案被告甲○○下手實施砍殺之行為，惟被告乙○○基於共同殺人之犯意聯絡按壓告訴人丁○○，再由同案被告甲○○持刀揮砍，經評價被告乙○○行為之惡性應與甲○○相同，雖甲○○係累犯，被告乙○○則無犯罪之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，惟被告乙○○犯後毫無悔意，矢口否認犯行，不思積極與告訴人丁○○磋商和解，故本院認被告乙○○應與同案被告甲○○判處相同之刑度，是本院爰判處被告乙○○有期徒刑六年。
（三）關於是否沒收扣押物部分：⑴同案被告甲○○於偵查中稱：「（問：為何會有刀子？）
刀子是潘銘淵的，我之前跟他有一起在中科工作過，知道他車上有刀子，因為他在種田。」等語（見偵查卷第61頁），同案被告甲○○於原審95年6月1日羈押訊問時稱：「（問：刀子是誰的？）朋友潘銘淵的。」等語（見原審95年聲羈字第186號卷第5頁），證人潘銘淵於原審亦證稱扣案農用掃刀係其所有等語（見原審卷第130頁），堪認扣案之農用掃刀並非被告乙○○或同案被告甲○○所有，且非違禁物，故不予宣告沒收。又證人甲○○於警詢中雖稱：扣案掃刀是其所有云云（見偵查卷第10頁及其反面），與實情不合，難予採取，併此敘明。
⑵至於扣案之鞋子1雙、褲子1件、上衣1件，雖係供同案被
告甲○○犯本罪所穿著之衣物及物品，業經同案被告甲○○於警詢中陳述明確（見偵查卷第10頁反面），然衡情以觀，該鞋子及衣物乃係供人日常生活所穿著，非供同案被告甲○○掩飾面目，以避免他人發覺犯行之物品，尚難認係供被告犯本罪所用之物，且亦非違禁物，均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第28條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月29日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國96年3月29日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。