裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院96年上訴字第174號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第174號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號（現另案於臺灣臺中看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○被告乙○○
113號選任辯護人 林永貹 律師上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第608號中華民國95年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第9599號、95年度偵字第2787號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
甲、有罪部分：
一、甲○○於民國90年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑6月確定；復於91年間因竊盜案件，再經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑1年確定，前揭二案嗣經裁定應執行有期徒刑1年4月，入監執行後，於92年5月31日縮刑期滿執行完畢。甲○○明知未經中央主管機關內政部之許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟自93年6月間不詳時間起，未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造 貝瑞塔 手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），嗣甲○○因毒品案件需入監觀察勒戒，遂將上開改造之貝瑞塔手槍，以報紙包裹後，藏放於 彰化縣 ○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○○號不知情之乙○○（共同被告，詳後述）住處後方之雞寮石綿瓦下方，而非法持有之。嗣為警於93年9月17日下午3時50分許，在乙○○上揭住處後方之雞寮石綿瓦下方查獲，並扣得上開改造貝瑞塔手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分
一、關於證人乙○○於警詢中陳述之證據能力：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接
作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直
接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官
）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間
或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在
場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開
筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
（二）本件證人乙○○於警詢中陳述關於其他被告甲○○有無涉犯本件犯罪之事項，經原審法院勘驗證人乙○○於警詢中之錄音光碟，該警詢係全程錄影錄音，且警員與證人乙○○對答語氣自然，音調平常，其對答內容與原審卷附錄音譯文亦相同，有原審勘驗譯文、勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第105頁），足認證人乙○○於警詢中之陳述並非違法取得，且證人乙○○係被告甲○○之堂哥，雙方並無仇恨怨隙之關係，應無憑空虛構以誣陷其他被告甲○○之可能，並於原審審理中到庭接受交互詰問，本件證人乙○○於警詢中之陳述與原審法院審理時之證述（分別參見93年9月25日員警刑字第09300022435號警卷【以下簡稱警卷】第3至5頁、原審卷第58至60頁）有前後陳述不符之情形（詳後述），本院審酌證人乙○○於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告甲○○同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告甲○○之機會，且證人乙○○係被告甲○○之堂哥，足見證人乙○○於警詢中所為指認係對於其所認識之人為之，尚無誤認之可能性，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人乙○○、 張嘉訓 於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、本件證人Ａ１（即 黃豊裕 ）於警詢中之傳聞陳述不得作為證據：
按犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院95年度台上字第515號判決參照）。經查，證人Ａ１（即黃豊裕）於警詢中證稱：「（問：
你是於何時？何地？發現甲○○持有手槍？）我是於93年7月中旬左右聽朋友說他親眼看見甲○○在入獄前將手槍1支寄放○○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○○號及111號及113號親戚家中。」（見雲林地檢署94年偵字第703號卷第28頁），係證人Ａ１（即黃豊裕）聽聞不詳姓名之友人於審判外之言詞陳述，揆諸前揭說明，該證人之傳聞證言，並不具證據能力，自不得以之作為認定犯罪事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認上開非法持有改造槍枝之事實，辯稱伊不知道上開改造槍枝係何人所有，更不知上開改造槍枝係何人藏放云云。經查：
（一）扣案之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，認具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局93年10月11日刑鑑字第0930203902號函文所附之槍彈鑑定書一件在卷可稽（見彰化地檢署93年偵字第7498號卷第17、18頁）。而該改造貝瑞塔手槍確係由被告乙○○於警方搜索時，在其住處後方之雞寮石綿瓦下方取出等情，亦經原審勘驗搜索光碟查核屬實，此亦有勘驗譯文、勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第85頁、第105頁反面），此外復有原審法院搜索票、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索扣押物品位置圖、起獲槍械彈匣之相片等附卷為憑（見警卷第8至15頁）。
（二）證人即同案被告乙○○於警詢中證稱：「警方是於今（93年）9月17日15時40分許至15時55分止，持彰化地方法院法官所開立之93年度聲搜字第2990號及2991號，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號、111號及113號實施搜索，當時由我帶同警方人員至我家113號後空地雞寮旁的石棉瓦內取出由報紙包裝內查獲改造手槍1支、子彈6顆、彈匣1個。」、「（問：警方所查獲改造手槍1支、子彈6顆、彈匣1個為何人所有？）該物品是甲○○所有。」、「甲○○與我是堂兄弟關係。與他沒有仇恨。我約於93年6月左右看見甲○○用報紙包裝1包東西放在我家113號後空地雞寮旁的石棉瓦內。」、「我不知道該物品是何物。」、「因我最近農忙都沒有去看該物品，直至帶同警方人員至現場查獲後才知道該物品是改造手槍1支、子彈6顆、彈匣1個。」等語（以上見警卷第4頁反面、第5頁），且證人即共同被告乙○○於警詢中之上開供述，經原審勘驗該警詢錄音光碟，該警詢係全程錄影錄音，其間警員與被告即證人乙○○對答語氣自然，音調平常，其對答內容與上開供述亦相同，此有原審勘驗譯文、勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第82頁、第105頁）。從警詢錄音光碟之答詢過程觀之，足認證人即被告乙○○並無對稿答詢之情事發生。
（三）被告甲○○於95年2月17日偵訊中稱：「（問：你如何去乙○○家？）因為我當時發生車禍不能開車，我都是叫乙○○來接我去醫院，之後再去他家泡茶聊天。」等語（見彰化地檢署94年偵字第9599號卷第42頁），被告乙○○於95年2月17日偵訊中亦稱：「（問：你與甲○○在93年的時候有在聯絡嗎？）有，而且他那時候手受傷，都是我載他去換藥的，也是我載他到我家，．．．」等語（見彰化地檢署94年偵字第9599號卷第42頁），依此情況以觀，被告甲○○於93年間曾多次由被告乙○○協助載送就醫，且被告乙○○係被告甲○○之堂哥，堪認雙方互有往來之情誼，並無仇恨怨隙之關係，被告乙○○應無憑空虛構以誣陷被告甲○○之必要，亦無指認錯誤之可能，證人即同案被告乙○○於警詢中之前揭證詞自堪予採信。
（四）證人張嘉訓警員於偵查中證稱：「（問：如何查獲？）我是跟乙○○說如果有人拿槍來放的話，就請你自己交出來，他跟我說我是不知道有沒有槍，但甲○○在93年6月有拿一包東西來放，但他說我不知道是什麼東西，我帶你們去看看。」等語（見彰化地檢署94年偵字第9599號卷第42頁），證人張嘉訓警員於原審審理中具結證稱：「他（按指被告乙○○）是告訴我們之前被告甲○○有拿壹包東西進去，但是他不知道是什麼東西，他帶我們去看看。」等語（見原審卷第108頁反面），證人 蔡信隆 警員亦於原審審理中證稱：「（問：被告乙○○當場有無說槍枝是被告甲○○寄放的？）他（按即被告乙○○）說他（按即被告甲○○）有拿壹包東西放在他家。」、「（問：警詢時被告乙○○如何表示？）我們一直告訴他不是他的不要承認，解釋清楚，他在警詢製作時才說是被告甲○○的。」等語（見原審卷第107頁反面）。
（五）證人乙○○於偵查及原審審理中雖翻異前詞，改證稱：伊不知道扣案之改造貝瑞塔手槍係何人藏在雞寮裡，伊未於警詢稱曾經看過甲○○將一包用報紙包的東西放進雞寮旁的 石綿瓦中 等語（見彰化地檢署93年偵字第7498號卷第30、58頁、彰化地檢署94年偵字第9599號卷第19、20、32頁、原審卷第60頁），惟被告乙○○於警詢中，警員與證人即被告乙○○對答語氣自然，音調平常，從警詢錄音光碟之答詢過程中觀之，證人即被告乙○○並無對稿答詢之情事發生，己如前述，又證人張嘉訓、蔡信隆所證述之情節亦與證人即被告乙○○於警詢中證述之內容相符，本院認證人即被告乙○○嗣後翻異前供，顯係迴護被告甲○○之詞，委無可取。
（六）被告乙○○於原審雖辯稱：警詢筆錄記載報紙包的東西是在兩個月前被告甲○○拿報紙來放的，那是警察寫好筆錄叫 伊唸 的，因警察騙伊說被告甲○○在監獄已經死掉了云云（見原審卷第105頁反面、第112頁）。惟查，證人蔡信隆警員於原審證稱：「（問：警詢筆錄，是否是你製作的？【提示並告以要旨】是。」、「（問：被告乙○○當時精神狀況有無正常或不佳？）正常。」、「（問：有無寫稿後要其照唸？）沒有。」、「（問：回到警局之後，製作筆錄之前有無利誘騙被告乙○○？）沒有。只有在車上聊天。」等語（見原審卷第107頁及其反面），依證人蔡信隆證述之內容，足認證人即被告乙○○於警詢中之供述係出於自由意志之陳述。參諸被告乙○○係被告甲○○之堂兄，雙方亦互有往來之情誼，業如前述，衡諸常情，被告甲○○究竟是否已經死亡，被告乙○○應知悉甚詳，豈有容他人欺騙之餘地？故被告乙○○辯稱係警方騙伊說被告甲○○在監獄已經死掉了云云，與常情不符，難予採信。
（七）證人張嘉訓警員於原審證稱：「（問：你們在打開槍枝的時候，很小心，槍枝有無檢驗指紋？）有，有送驗槍枝有無指紋，當天下雨因為下雨天的關係，所以沒有（註：筆錄誤載為：『所乙枚有』）辦法採到指紋。」、「（問：報紙丟了嗎？）當時下雨，報紙都已經爛掉了。」等語（見原審卷第108頁反面），另查扣之貝瑞塔改造手槍1支，經彰化縣警察局刑警隊鑑識組採證，發現證物之狀態潮濕，不利指紋顯現，以氰丙稀酸酯顯現處理，未發現可資比對之指紋，此有彰化縣警察局員林分局94年8月12日員警刑字第0940020456號函、彰化縣警察局94年8月9日彰警刑字第0940024259號函各一件附卷為憑（見雲林地檢署94年偵字第703號卷第25、26頁），足認扣案之改造手槍未發現可資比對之指紋，係因該改造手槍於為警查扣時處於潮濕之狀態，自難僅因扣案之改造手槍未發現可資比對之指紋，即據此認為證人乙○○於警詢中之證詞與實情不符。
（八）被告甲○○於93年9月21日警詢中供稱：「我於4年前曾向乙○○借新台幣3萬元，現已還到欠2萬多元。」等語（見警卷第2頁），另被告甲○○於93年10月27日偵訊中供稱：「在4年前跟乙○○借了3萬元，後來我入監執行，無法還款，出來後我還他8千元，因為我吸毒也沒有錢還他，所以我就閃避他，在今年4、5月我在我家裡遇到乙○○，他已經在那裡等我，我跟他近距離，他跟我說你錢真的不還我，（我說）我真的沒有錢，他就拿出一枝槍，我跟他拉扯，我把槍拿到手裡，我跟他說我有錢會還你，我把子彈拔起來，不需要這樣。」等語（見彰化地檢署93年偵字第7498號卷第31頁），又被告甲○○於94年5月2日偵訊中辯稱：「我與檢舉人乙○○有金錢糾紛。」、「乙○○曾持槍向我討債。」等語（見雲林地檢署94年偵字第703號卷第22頁），惟被告乙○○於偵訊中固坦承被告甲○○有向其借款幾萬元，已清償2萬多元之事實，惟否認有持槍向被告甲○○討債之情事（見彰化地檢署94年偵字第9599號卷第20頁）。參諸被告甲○○於94年12月23日偵訊中改稱：「（問：那把槍是何人的？）我不知道。」、「（問：之前你為何說槍是乙○○的？）因為我有欠他的錢，我之前在偵訊時說，乙○○把槍拿出來的事情是不實在的，其實我並沒有看過他拿槍，也沒有看過那把槍，我會這樣說是因為我不滿乙○○把責任推給我，我才又推責任給他。」等語（見彰化地檢署94年偵字第9599號卷第21頁），足認被告甲○○供稱被告乙○○曾持槍向其討債乙節前後不一，復為被告乙○○所否認，被告甲○○此部分所辯亦難予採信。
（九）被告甲○○因施用毒品案件，自93年7月14日起至臺灣彰化看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，自93年8月19日起執行強制戒治，至94年5月10日止停止強制戒治出所，此有被告甲○○之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表一件附卷為憑（見原審卷第86頁、本院卷第40、41頁），是本案於
93年9月17日查獲扣案改造手槍時，被告甲○○雖另案執行強制戒治中，惟證人即被告乙○○於警詢中係證稱：「我約於93年6月左右看見被告甲○○用報紙包裝1包東西放在我家113號後空地雞寮旁的石棉瓦內。」等語，核被告甲○○藏放槍枝之時間既在其執行觀察勒戒及強制戒治之前，尚難據此認為證人乙○○所證並不實在。
（十）綜上所述，證人即被告乙○○於警詢中所證述之內容與證人張嘉訓、蔡信隆所證述之情節相符，足認證人即被告乙○○上開警詢中之證詞堪予採信，即扣案之上開改造貝瑞塔手槍確係於93年6月間，由被告甲○○用報紙包裝藏放於被告乙○○住處後方之雞寮石綿瓦下方，被告甲○○上開所辯，顯係事後卸責之詞，委無足採，本件事證已臻明確，被告甲○○上開犯行堪予認定。
二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於95年5月17日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
（一）修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於95年7月1日刑法施行後，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。又修正後刑法第11條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第11條之規定。
（二）法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告甲○○違反94年1月28日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之併科罰金部分（詳如後述），自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑。
（三）又刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。修正刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告甲○○「故意」犯持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第47條或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告甲○○而言，並無有利或不利之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。
是本件關於被告甲○○成立累犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯（參照最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨及95年度台上字第7241號判決）。
（四）最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭決議認為易服勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院24年上字第4634號判例及95年度第8次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑自明。刑法關於易服勞役之規定，被告於行為時，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。」而被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告甲○○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟95年7月1日修正施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之易服勞役折算標準較有利於被告甲○○，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段之規定，定其折算標準（參照最高法院95年度台上字第5125號判決）。
三、按被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例有關未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，業於94年1月26日修正公布，並自公布日起第3日即自94年1月28日起施行，依被告甲○○行為當時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」之規定，業經修正刪除，並另於修正後同條例第8條第4項增列：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」規定，就前開條文修正前、後相互比較結果，應以被告甲○○行為時之舊法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項後段規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定論處。
四、核被告甲○○所為，係犯94年1月28日修正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。查被告甲○○於90年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑6月確定；復於91年間因竊盜案件，再經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑1年確定，前揭二案嗣經裁定應執行有期徒刑1年4月，入監執行後，於92年5月31日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽，被告甲○○於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第47條或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告甲○○而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
五、原審認被告甲○○犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、刑法第2條第1項、第42條第3項、修正前刑法第47條（應更正為刑法第47條第1項）等規定，並審酌被告甲○○有多次毒品、竊盜前科犯行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽），其自始均否認犯行、並未持上開改造貝瑞塔手槍為其他犯行，及生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。復審酌扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍一支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。另扣案之子彈6顆業經鑑定不具殺傷力，有上開刑事警察局鑑定書在卷可參，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，被告甲○○上訴意旨仍否認犯罪，為無理由，上訴應予駁回。
六、又原判決雖適用行為時即修正前刑法第47條之規定，因結果並無不同，對判決不生影響，本院勿庸撤銷改判（參見最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議）。又被告甲○○於本院聲請傳喚證人黃豊裕，惟本院並未採用證人黃豊裕之證詞據為認定被告甲○○犯罪之證據，是本院認並無傳訊證人黃豊裕之必要，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○為被告甲○○之堂哥，明知被告甲○○於93年6月間委託其保管且具殺傷力之改造貝瑞塔手槍1支係管制物品，未經許可不得寄藏、持有，竟仍允諾為其保管，並將之藏放在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○○號住處後方之雞寮石綿瓦下方，非法持有之。嗣為警於93年9月17日下午3時50分許，在被告乙○○上揭住處查獲，並扣得改造貝瑞塔手槍1支（含彈匣1個），因認被告乙○○涉犯94年1月28日修正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第816號、92年台上字第128號判例參照）。
三、檢察官起訴所憑之依據：本件公訴人認被告乙○○涉有未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪嫌，無非係以警方於被告乙○○住處後方之雞寮石綿瓦下方搜索取出上開改造貝瑞塔手槍，及被告乙○○於警詢中供稱：「甲○○與我是堂兄弟關係，我約於93年6月左右看見甲○○用報紙包裝1包東西放在我家113號後空地雞寮旁的石棉瓦內。」等語（以上見警卷第3至
5頁）為其論據。
四、訊據被告乙○○堅決否認有同意被告甲○○藏放上開改造貝瑞塔手槍，並否認知悉被告甲○○以報紙藏放之物係改造手槍等語。經查：
（一）被告乙○○自警詢、偵查、原審及本院審理中均堅稱：「我不知道該物品是何物，因最近農忙都沒有去看該物品，直至帶同警方人員至現場查獲後始知該物品是改造手槍1支、子彈6顆、彈匣1個。」等語（以上參見警卷第5頁）。且證人張嘉訓警員於原審具結證稱：被告乙○○是告訴我們之前被告甲○○有拿壹包東西進去，但是他不知道是什麼東西等語（見原審卷第108頁反面），又證人蔡信隆警員於原審審理中亦到庭證稱：「之前我們有在別的地方找，被告乙○○也在（註：筆錄記載為『再』）找，後來被告乙○○說這邊有一包東西，我們才翻開來看。」、「（問：找到槍枝時，被告乙○○知否這包東西為槍枝？）應該還不曉得。」等語（見原審卷第106頁反面）。是依證人張嘉訓、蔡信隆所證述之內容，堪認警方查獲扣案之槍枝時，被告乙○○仍不知該物品係改造手槍。
（二）又經原審勘驗警方當場搜索之光碟，上開改造貝瑞塔手槍藏放之處所，係於被告乙○○住處後方空地雞寮旁的石棉瓦內，且取出之上開改造貝瑞塔手槍確係以報紙包裝，包裝外觀上亦看不出係槍枝等情屬實，此有搜索光碟譯文及勘驗筆錄附卷為憑（見原審卷第85頁、第105頁反面）。
是該改造貝瑞塔手槍藏放處係開放空間，被告甲○○又係被告乙○○之堂兄弟，當其親戚即被告甲○○以報紙包裝持改造貝瑞塔手槍藏放於開放空間時，實難以此即遽認被告乙○○能知悉該藏放物即係改造手槍，更難以此即認定被告乙○○同意被告甲○○藏放上開改造手槍。
（三）據上所述，公訴人所舉之證據尚無從使法院獲得被告乙○○確有公訴人所指之上開犯行之確切心證。此外，復無其他積極證據足認被告乙○○確涉有公訴人所指之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪嫌，自不能以推測或擬制之方法，以為認定被告乙○○犯罪之裁判基礎。原審依調查證據之結果，認本件被告乙○○被訴寄藏改造槍枝部分，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告乙○○有罪之積極證明，或說服法院形成被告乙○○有罪之心證。原審因此以不能證明被告乙○○犯罪，判決被告乙○○無罪，經核並無不合。檢察官提起上訴，仍執原有證據認被告乙○○涉犯寄藏槍枝罪嫌，惟並未提出其他足以論罪之證據，檢察官上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年3月29日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
檢察官及被告甲○○得上訴。
被告乙○○不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國96年3月29日