最高法院95年度台上字第5882號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第5882號刑事判決

裁判日期：民國95年10月26日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十五年度台上字第五八八二號上訴人徐○○姓名年籍住址均詳卷上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月二十五日第二審判決（九十二年度上訴字第七二六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第四七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由原判決認定上訴人徐○○與Ａ女（民國000年生，其姓名年籍詳卷）係親生父女關係，Ａ女並有中度智能障礙，係身心障礙之人。上訴人身為人父，非但未能善盡保護教養之責，反而見Ａ女年幼、智障可欺，且無同意性交之能力，竟基於概括犯意，先於八十八年九月間某日，利用Ａ女年幼、智能不足，未能為性交之抗拒，趁其餘家庭成員均不在家之機會，將Ａ女強行拉進其房間，並脫光彼此之衣物，以其性器進入Ａ女性器之方式，違反Ａ女之意願而為性交得逞。其後Ａ女就讀於○○啟智學校，平日居住於學校宿舍，僅假日始返回南投縣○○鎮之家中，上訴人復承前揭性交之概括犯意，趁其餘家庭成員均不在家之機會，連續多次以同樣方法，違反Ａ女意願而為性交得逞，最後一次於八十九年十二月九日，Ａ女從彰化啟智學校離校返家之時，上訴人亦趁其餘家庭成員均不在家之機會，以同樣方式違反Ａ女意願而為性交得逞，嗣因Ａ女於八十八年九月間曾向導師投訴，經學校長期輔導，八十九年十二月十四日輔導室得知Ａ女再遭性侵害，通知社工人員報警查獲上情，案經Ａ女告訴，因認第一審論處上訴人連續對於身心障礙之女子為強制性交罪刑之判決，為無不合，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，應將法院職權上所認定之犯罪事實詳為記載，始足為適用法令是否正當之準據。而修正前刑法上之連續犯，係指數個獨立之犯罪行為，因其係基於一個概括之犯意反覆為之，而觸犯構成要件相同之罪名，法律上乃以一罪論，故對於連續犯之數行為，必須分別詳為認定，始為適法。經查，原判決係認定上訴人「先於八十八年九月間某日，利用Ａ女年幼、智能不足，未能為性交之抗拒，趁其餘家庭成員均不在家之機會，將Ａ女強行拉進其房間，並脫光彼此之衣物，以其性器進入Ａ女性器之方式，違反Ａ女之意願而為性交得逞。其後Ａ女就讀於○○啟智學校，平日居住於學校宿舍，僅假日始返回南投縣○○鎮之家中，徐○○復承前揭性交之概括犯意，趁其餘家庭成員均不在家之機會，連續多次以同樣方法，違反Ａ女意願而為性交得逞，最後一次於八十九年十二月九日，Ａ女從○○啟智學校離校返家之時，被告亦趁其餘家庭成員均不在家之機會，以同樣方式違反Ａ女意願而為性交得逞」等情（見原判決第一、二頁），惟除八十八年九月間某日及八十九年十二月九日二次之犯行有具體認定犯罪時間及憑以認定之證據、理由外，其餘多次強制性交犯行之時間及憑以認定之證據、理由為何，均未予以明確認定，詳細記載，自不足為適用法律之根據。
（二）測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然有證據能力。原判決採為論處上訴人犯罪證據之內政部警政署刑事警察局九十一年一月八日刑鑑字第○○○○號鑑驗結果通知書，對於施測之測謊員 林故廷 之能力、資格、測謊儀器運作狀態及測謊環境有無不當之外力干擾等要件，均未於該鑑定通知書上為記載，其法定程式尚有欠缺。原審未命受囑託機關補正，亦未通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，遽採為認定上訴人犯罪之依據，尚嫌速斷，自難昭折服。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。依原判決認定之事實，上訴人所為係對身心障礙之人犯強制性交罪，其犯罪之時間係自八十八年九月間某日起至八十九年十二月九日止，上訴人犯罪後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其中第九十一條之一關於強制治療之規定，已從「於刑之執行前為之」，修正為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，始得令入相當處所，施以強制治療；第二百二十二條之加重強制性交罪，其法定刑亦從「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「七年以上有期徒刑」，而同法第五十六條連續犯之規定亦已刪除，原判決未及比較適用，案經發回，於更審時，應注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月三十一日
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