裁判字號：最高法院97年台上字第1731號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一七三一號上訴人徐○○選任辯護人 蔡順居 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月三十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第一三二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第四七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由原判決認上訴人徐○○（真實姓名詳卷）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論上訴人連續對於中度智障心智缺陷之女子為性交罪，處有期徒刑捌年，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，期間至治癒為止，最長不得逾三年；固非無見。
惟查：㈠、犯刑法第二百二十一條之強制性交罪，而有同法第二百二十二條第一項各款所列情形（即加重條件）之一者，應成立同法第二百二十二條第一項之加重強制性交罪。而同法第二百二十一條第一項之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為其構成要件。故論處上述加重強制性交罪之判決，自應將同法第二百二十一條第一項之罪之構成要件，以及被告所為如何符合同法第二百二十二條第一項各款所列加重條件之情形，一併於判決主文內詳實記載明白，方始適法。原判決認定上訴人係犯同法第二百二十一條第一項之強制性交罪，並有同法第二百二十二條第一項第三款所列之加重條件，而論以同法第二百二十二條第一項第三款之加重強制性交罪。如果無訛，其主文僅記載上訴人「連續對於中度智障心智缺陷之女子『為性交』……」，對於上訴人如何以同法第二百二十一條第一項所列屬於犯罪構成要件之犯罪手段，亦即有無以「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」、「催眠術」或「其他違反其意願之方法」對於Ａ女為強制性交之行為，未於主文內一併記載明白，依上述說明，自有未合。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未就此詳予研酌，而為相同記載，其瑕疵依然存在，顯屬可議。㈡、行為後刑法第二百二十二條第一項規定「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑……」。考本條立法意旨，固係以其所列各款狀況，較普通強制性交罪惡性更為重大，乃仿加重竊盜、加重強盜、加重搶奪罪之例而為增訂。然其第三款「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」之加重條件，既將被害人之精神、身體及心智狀態列為犯罪成立之客觀構成要件，參酌本院民國六十二年七月二十四日、六十二年度第一次刑事庭會議決議三：「刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪，不以行為人明知被害人未滿十四歲為必要，其有姦淫未滿十四歲女子之不確定故意者，亦應成立本罪。」之同一趣旨，行為人對其犯罪客體之精神、身體及心智狀態，主觀上自應有所認識或預見，始與刑法第十二條規定以處罰故意犯為原則之法理一致，是以行為人固非必須明知被害人為精神、身體或心智缺陷之人，至少亦應具對該等之人為強制性交之不確定故意，始與該罪之構成要件相當。又犯刑法第二百二十一條之強制性交罪，而有同法第二百二十二條第三款「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」之加重條件者，其行為需有以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法等所列情形之一，或兼而有之，始足構成，倘行為人係利用被害人心智缺陷懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機而為性交行為，實際上並未實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法等行為者，則仍祇能成立刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪，而與加重強制性交罪之構成要件不合。原判決事實記載上訴人先後二次將Ａ女強行拉進房間，並脫光彼此之衣物，以其性器進入Ａ女性器之方式，違反Ａ女之意願而為性交（見原判決第一、二頁），至於上訴人究係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法等所列情形之一，或兼而有之，或係利用Ａ女心智缺陷不解人事，聽任其擺佈而為性交，未詳加認定載明。又事實欄就上訴人對於Ａ女有中度智能障礙，係心智缺陷之人有無認識，無一語敘及，理由中均未說明憑以認定之依據及理由，難謂無理由不備之違法。㈢、行為後刑法第五十六條有關連續犯之規定，已經刪除；刑法第二百二十二條加重強制性交罪之法定本刑，則從修正前「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」之規定，修正為「處七年以上有期徒刑」。而法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利之條文。原判決論處上訴人連續對於中度智障心智缺陷之女子為（強制）性交罪刑，其中關於連續犯部分，適用修正前即行為時之刑法第五十六條；而於加重強制性交罪之本刑部分，則適用修正後即裁判時之刑法第二百二十二條第一項第八款，割裂而分別適用有利上訴人之條文，適用法則洵屬不當。㈣、實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常且測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。本件上訴人經刑事警察局測謊，就有無與Ａ女性交？於八十八年至八十九年間有無和Ａ女性交？八十八年至八十九年間有無強脫Ａ女內褲？等三問題之回答，均呈現不實反應，固有該局九十一年一月八日刑鑑字第四四五七號測謊鑑驗結果通知書在卷可稽（見他字卷第八二至一０九頁）。惟上訴人於審理中就測謊鑑定結果均呈現不實反應乙節，一再表示心理會緊張、不知可以拒絕測謊（見上訴審卷第一四五頁、更一審卷第一一六頁、原審卷第五十頁反面），辯護人於原審亦為上訴人辯護稱：測謊前應告知可以拒絕測謊，唯依卷證資料，上訴人並未被告知得拒絕受測，其所測結果當不具證據能力等語（見原審卷第五二頁反面）；則上訴人是否已被告知得拒絕受測，此涉本件測謊是否形式上符合測謊基本程式要件，影響證據能力有無之判斷，原判決不加採納，卻未說明其不予採納之理由，難謂無判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十九日
Ｅ